2010年8月8日 星期日

行政法1-7章重點 虛已學長整理99.08.08





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第一章 通論

●行政:包含有執行、管理的意義。是代表一種涉及「結構」(組織)與「紀律」(秩序)的行為。

●行政法:是規範行政權之法。行政法學所探討、研究的對象,只限於公行政。

●行政若存在於私法體系,為「私行政」。私法人的行政。

●行政權力是所有國家權力中使用最頻繁,對人民權益影響也最鉅的權利。

●公行政:是以國家行政為前提。

◎形式意義的行政:採組織方式界分。是以代表國家行為的主體,作為辨識行政行為之標準。在我國五權憲政體制中,只有「行政院及其所屬機構」稱之。但此忽略了考試、監察部門內或委託行政中,存在有實質行政的可能性。



●實質意義的行政:是就「功能」來取捨。凡所有國家行為中,含有行政性質者,皆謂為行政行為。分為消極論與積極論:界分的實益:凡規範為實質行政者,便須受到行政法學上發展出的各種原則之拘束。

1. 積極論:以積極方式來就行政尋求定義。『透過特別設立之機關來受到法律拘束,可直接予以給付(服務)、干涉、形成或部分可規劃執行公眾事務的行為』『為了積極的實現國家具有目的,而依法之規定或受法之拘束,所進行整體性的、一致性的、連續的及形成性的國家活動』但因抽象用語而非主流。

2. 消極論:為通說理論,並為我國所採用。因行政須屈於立法之下,而司法亦獨立於行政體系之外;故成為行政、立法與司法三足鼎立之勢。『所謂行政,乃除立法及司法外,國家及其他公權力主體的行為』。我國依五權憲法體制,將考試權視為行政權之一種,而分為行政、立法、司法及監察四種。

※但依我國行政程序法規定:不適用本法之程序規定者為「各級民意機關、司法機關、監察機關」。



●屬行政、立法及監察行為外,亦非全屬行政行為者:係基於憲法之規定範圍,故有爭議時,並非尋求行政救濟之途徑,而是政治途徑或透過大法官會議之憲法解釋。

1. 元首權行為:泛指總統居於國家元首地位,所行使之權力行為。

2. 統治行為:係指政府中屬於實際政策決定之過程及政黨政治之運作。因法院並無審查權,亦可稱為「無法院審查之統治行為」。



※福斯多夫:『行政的概念,並不能被定義,只能被描述出來』。

●不適用行政程序法者:【行政程序法第三條第二項及第三項】

◎下列機關之行政行為,不適用本法之程序規定︰

一、各級民意機關。

二、司法機關。

三、監察機關。

◎下列事項,不適用本法之程序規定︰

一、有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為。

二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。

三、刑事案件犯罪偵查程序。

四、犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為。

五、有關私權爭執之行政裁決程序。

六、學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序。

七、對公務員所為之人事行政行為。

八、考試院有關考選命題及評分之行為。



●警察國家的理念:從專制到法治國的過渡期。即是屬「開明專制」期。

1. 權力並未分立,行政主宰一切。

2. 警察體系是國家公務機關的代表。是唯一有執行力的部門。

3. 任務:排除社會危害、增進公共利益。

 ※因並不注重達成目的的手段,以不獲行政法學之贊同。



●警察國的特徵:對行政法而言有三點:

1. 法規作為統治的工具:即是將法規做為行政權力行使的依據。

2. 司法獨立雛型出現:但並非全面性的。

3. 國庫理論的興起:認為國家可視為一個「財產集合體」,這個財產儲於一個擬制性,但並無實體存在的「國庫」之內,由國庫作為權力義務的主體。

A.國家法人化:將國家分為兩個法人型態,一是私法人,一是國家法人。私法人是為解決國家與人民之財產關係所產生的法人;國家法人是在國際法上及行使國內統治權上之行使。

B.國庫理論之貢獻:使國家和人民在財產上發生爭訟事件時,也能夠有公正的法律(私法絕對性)及公正之仲裁者(司法獨立性)來解決,而促使國家法政的文明化。

※國家法人說已被「國家契約說」推翻,認為國家乃由人民全體同意,以議定契約方式(如憲法)所組成。故國家應依法而治,如有違法時,也應受法院之裁判。

※在法治國理念後,認為國家只有一個法人,但轉化為行政主體進行私法行為的「國庫行政」。



●法治國家理念:認為法律是公共意志的產物,而國家是一群人在法律下的結合體。

◎德國貝爾提出法治國的原則為:

1. 以法(法律及司法判決)來規範國家生活。

2. 三權分立,司法必須可以控制行政權,而行政權必須服從法院之判決。

3. 確立公法的地位及任務。公法乃規範國家統治者與被統治者之關係。

4. 行政權一旦逾越此範圍,應由法院裁判,故應成立公法訴訟制度。

◎英國戴雪認為「依法行政」應有三個原則:

1. 人民非依法定程序,並在普通法院確認違法,不受財產及身體上不利之處罰。

2. 法律之前人人平等。

3. 法院是保障人權的結果,而非人權之本源。



◎法治國家理念之轉變:

1. 行政法產生「依法行政」原則,實行嚴格的「法律保留」原則。

2. 以自由主義作為國家政治生活的指導原則,稱為「自由法治國」理念。

3. 「給付行政」已逐漸取代「干涉行政」成為行政的主要態樣。

4. 應防止政府濫權以保障人權、實行法律保留。

5. 我國憲法所建構之國家理念,已屬於「社會法治國概念」而非「自由法治國概念」。



●英國瑞茲認為:實施法治的法,必須具有五種品質:普遍性、預期性、公開性、明確性及穩定性。



●德國蕭肋認為:實質的法治國應有的制度包括

1. 授權明確性原則

2. 行政裁量的逾越權限應受司法審查

3. 法治國家原則,可衍生出一連串的子原則

4. 法律平等原則

5. 廣泛的權利救濟制度,特別是違憲的審查制度

6. 行政程序應法制化

7. 各種訴訟應保障人權

8. 刑法制度應受法治國理念之影響

9. 公務員責任制度及國家賠償制度應建立

10. 建立公平徵收制度

11. 建立違憲審查及憲法訴願制度



●公權力行政:又稱高權行政,是傳統最典型的行政。係指國家或自治團體居於國家統治主體之地位,適用公法規定所為之各種行政行為。這種行政行為,是人民必須遵守的公權力行為,以致造成人民與行政主體之間地位的尊卑。特徵為:

1. 多半由行政主體單方面的意思決定(多以行政處分方式),並以強制方式貫徹。

2. 這些行政皆課予人民相當之服從義務。

※公權力行政多半是具有管理、支配性的行為,因為是執行公權力,所以非有明白法律之依據不可,而且不得使用類推方式援用私法的條款。



●國庫行政:又稱私經濟行政,是指行政主體運用私法的方式,來達成國家任務。使國家行政得以與人民平等(相當)之法律地位,在私法及經濟法支配下,直接達成或間接輔助達成國家之任務,而使行政機關有較大行為之自由。故發生爭訟時,應以普通法院為管轄(亦即非行政處分之行為)。



●兩者之區別標準:是依據「所屬之地位」或「適用法規之性質」區分:

區別 (國庫行政)私經濟行政 公權力行政

適用法律之不同 適用私法(民法、經濟法) 適用公法(行政程序法等)

救濟途徑不同 適用民事訴訟程序,不生國家賠償問題 原則上適用行政爭訟程序,亦有國家賠償之適用。晚近行政事務複雜,而以權宜方式處理

適用之基本原則不同 受「私法自治原則」支配,但仍受組織法規之限制 以「依法行政原則」為主

受法規限制不同 受組織法之拘束,但在公法上的拘束程度較小 在公法上的拘束程度較大



●國庫行政可分成哪三類?試各別舉實例說明之。

答:國庫行政共分為三類:第一類是輔助達成國家任務的私法行為,稱為「行政輔助行為」;第二類是行政以營利為目的的「行政營利行為」;第三類是利用私法行為來直接達成國家行政任務的「行政私法行為」。茲分述如下:

(一)行政輔助行為:是行政主體利用私法行為,以間接方式輔助完成行政目的,來達成國家任務,而非採直接方式達成的行政行為。故此類型為典型之私法行為,應不屬於行政程序法所追求之「依法行政原則」。例如:政府機關的發包建築,辦公器材的設置購買,公立醫院的藥材洽購,或僱請工讀生協助處理公務等。而此類行為,應受政府採購法、內部之行政監督、外部之民意監督與契約自由及拘束原則。

(二)行政營利行為:此種行政行為,在於透過企業經營及營利事業,來增加國庫之收入,即是屬於國家企業經營之行為;例如:中油、中鋼、台肥、台糖。另外,有時也肩負執行國家政策的任務,例如:平抑物價、供應民生物資等。故此類行為,仍應受政府採購法及私法相關規定的規範。

(三)行政私法行為:是以私法行為來直接達成國家之任務。故依此理論,行政主體在法定職權內,為了直接達到國家任務,可以使用私法行為之方式。例如:政府提供學生助學貸款、提供融資給民間企業解困、提供民眾水電、瓦斯、大眾捷運系統、建售國宅等。



●雙階理論:分為「受理」申請與嗣候的「實行」兩個階段。

◎「受理」屬於第一階的程序,也視為行政處分的行為。故可依法循行政救濟的方式,提起不服。而不可依私法行為,向民事法院提出告訴。

◎「實行」則屬第二階的程序,則屬於國庫行政,應依民事爭訟程序解決。

※雙階理論:即是將公權力行為置於先,將國庫行為置於後的混合併用。

※當行政程序法完備時,即沒有必要分為二階。



●雙階理論之缺點:

1. 分階段之擬制性作法,並不符合行政法要求須有實定法之明文依據。

2. 分為兩個不同法院管轄時,若其見解互異,則更將複雜。

3. 將行政案件過度簡單化,而可能造成人民,可以同時請求兩種不同救濟時之混雜。

4. 兩階段之界分並非十分清楚。

5. 在法律救濟上也沒辦法加以清楚連結。



●依雙階理論之瑕疵,德國學界認為,行政機關受理案件之法律性質應予歸類:

1. 主張劃分為行政處分者:以受到嚴格之依法行政原則拘束,也能較有效率,並使法律性質單一化,前後一致化。

2. 主張歸為行政契約者:為通說(亦為我國所採)。是行政機關決定為補助之前,都必須與人民取得合意,所以符合行政契約之制度特徵,且同樣是行政機關單方面所做的決定(與行政處分並無不同)。因行政契約亦受依法行政之拘束,並無濫權之虞;其救濟方面,應該循行政訴訟途徑解決,而將此種案件認為是「單純的公法案件」。

3. 視為行政私法者:肯定是為行政目的,而全部視為私法的契約行為。



※行政程序法(第二條):本法所稱行政程序,係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。

※行政程序法(第二條第二第三項):本法所稱行政機關,係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思,從事公共事務,具有單獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人或團體,於委託範圍內,視為行政機關。



●秩序行政(干涉行政):在於維持社會秩序,國家安全及排除人民及社會之危害。是採取限制人民自由行使權利之手段,故以公權力來限制、干涉人民的基本權利。



●服務行政(給付行政):以提供人民福祉為目的,強調政府及其他公行政主體,必須提供各種不同的服務措施,使人民得到國家最多的服務與最大之照顧。而「經濟輔導」措施,亦為服務行政中最重要的一環;此具有形成性的受益行為,可以採用公權力行政及國庫行政。



●羈束行政(如警察法中之「法定原則」):是指行政主體之行為,被法規嚴格侷限於極小範圍之內,以免侵犯到人民之基本權利,而將行政行為之要件、行使方式以及其行使效果,做了最具體而詳盡的決定。



●裁量行政(如警察法中之「權宜原則」):指行政權享有自由裁量權。但並非指行政主體擁有完全的行為自由,而只是獲得立法者給予較大的裁量權。



●羈束行政與裁量行政:

1. 皆受依法行政原則之拘束。

2. 在某個法律要件成就時,便須為何種處置、決定,而只是機械性的適用法規,便歸於「羈束行政」。

3. 若法律規定行政權力可以局部的對法律要件「成就與否做判斷時(所謂判斷餘地)」,或是對法律後果之種類,以及包括要不要給予法律後果,可以有決定權限時,可概稱「裁量行政」。

※行政程序法(第十條):行政機關行使裁量權,不得逾越法定之裁量範圍,並應符合法規授權之目的。


●行政法之性質

◎行政法之範圍:我國對行政之定義採「實質說」故除立法、司法及監察以外的行為,皆屬於實質的公行政範疇內,故規範此公行政之法規,皆可稱為行政法。

◎行政法是國內法:是規範國家內部行政權力,以及規範國家行政組織之法規。

◎行政法是公法:應採修正特別法理論。

(一)二分法:

◎利益理論:認為依法律所要保障規範的利益,來區分公法與私法。公法為涉及公益之法,私法為涉及私益之法。但以憲法理論觀之,公益與私益並非相反之概念,故不為所採。

◎服從理論:以法律所規範對象的平等性與否來決定。處於平等地位者,是私法;若未一視同仁,而一方具有優勢地位者,為公法。故具有服從關係者,即屬公法。但此一理論僅適用於干涉行政,而目前國家亦有保護弱者之強制法律,故仍無法區分。

◎特別法理論(修正服從理論):以公法是一個特別法,以規範公權力為作用。因此,完全視法律所規範之對象是否擁有公權力而定。但因並未言明何時可行使公權力,而無存在之實益。

◎修正特別法理論:

1. 強調擁有公權力之關係是作為公法之特徵。亦即,具有強制力公權力機關所為具強制力的行為都可以納入公法。

2. 此理論已取代特別法理論。

3. 大法官解釋:公保具有公法性質;大學對學生之懲戒及對教師升等之評審,都是公權力的行使。

(二)三分法:認為有些兼具公法與私法兩者之特點者,應成為「社會法」,故有公法、私法與社會法三種。但立法者對是否應有公權力之介入已有規範,似無另立第三法之必要。

※勞工保險條例規範之對象,在實務上認為是公法關係,而應由行政法院裁判。

※全民健保法之爭議亦應循訴願及行政訴訟方式處理,故亦為公法。



●區分公法與司法之實益:是在法律救濟途徑的規範上。公法者,須以行政訴訟方式為之;私法者,須以民事訴訟途徑來救濟。

◎區分之觀察,應以法規實質面觀之,而非整體面。

●行政法之基本原則:依法行政原則(最主要的原則)、平等權、比例原則。

●「依法行政」原則:又稱「行政合法化原則」,指一切的行政行為,都必須符合法的規範。即是「國家應依法律而治」,其重點有三:法律的規範創造力原則、法律優越原則、法律保留原則。

(一)法律的規範創造力原則:認為法律對於人民及行政權,能夠產生絕對及有效的拘束力。

(二)法律優越(位)原則:又稱為「消極的依法行政」,係指法律優於行政作用,行政行為或措施應受法律(形式意義的法律)之拘束與指導,而不得抵觸法律。換言之,即是法律比行政作用具有崇高性,應以法律為主,行政為從。因此,行政機關不得違反現行有效的任何法令,也不能違反行政法上的一般原則。進而推衍出「下位法不得牴觸上位法」及「下位法以上位法為法源」二原則。

※中央法規標準法第十一條:法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。

●有關「法律優位原則」之大法官會議解釋大法官會議釋字第598號解釋:

1. 598號解釋摘要:土地登記規則第一百二十二條第二項規定:「前項登記之錯誤或遺漏,如純屬登記人員記載時之疏忽,並有原始登記原因證明文件可稽者,上級地政機關得授權登記機關逕行更正之」;同條第三項:「前項授權登記機關逕行更正之範圍,由其上級地政機關定之」;及同規則第二十九條第一項第一款:「依第一百二十二條第二項規定而為更正登記」者,「得由登記機關逕為登記」,無須報經上級機關之核准。此等權限授予之規定,逾越六十四年七月二十四日修正公布之土地法第三十七條第二項之範圍,並牴觸同法第六十九條之規定,與憲法第二十三條法律保留及第一百七十二條法律優位原則有違,均應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時,失其效力。

2. 說明:依「土地登記規則」第一條:「本規則依土地法第三十七條第二項規定訂定之」可得知「土地登記規則」之法源為「土地法」;且是為行政機關依法律所發布之命令(參照中央法規標準法第三條:各機關發布之命令,得依其性質,稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則)。故依大法官會議釋字第598號解釋,「土地登記規則」不得逾越上位之「土地法」所授予之範圍,同時並與土地法之規定有所牴觸,故依「下位法不得牴觸上位法」及「下位法以上位法為法源」二原則,而與「法律優位原則」有違,則該相關之土地登記規則,應失其效力。

(三)法律保留原則:是依法行政的核心基礎,但與憲法所言稍有不同。

◎憲法意義的法律保留原則(又稱為立法保留):係指在國家法秩序的範圍內,須專屬於立法者規範之事項,便不可任由國家其他機關(主要是指行政機關)代為訂定。

◎行政法意義的法律保留原則(積極的行政合法性):係指任何行政處分(行為),皆須有法律授權之授權基礎;也就是行政機關不能有任何行為之自由。

●法律保留的基礎原則:源自於三個原則

(一)民主原則:凡涉及人民權益之重要事項,應交由人民所選出之國會代表自行決定。使得法律保留原則成為「國會保留」。

(二)法治國家原則:法治國家主要是依照法律作為治理國家之方法。而以法律所規範的行政行為,使人民可以預見自己的權力與義務範圍,即是法律的「可預見性」以及法律效果的「可測量性」原則,產生「法確定原則」之法安定性效果的實踐。也發展出憲法的「重要性理論」,認為只要涉及人民基本權利之重要事項,皆應由立法者親自決定,不能授權行政權以命令決定。

(三)基本人權制度:立法者必須以維護人民切身的利益-基本權利,作為自行規範與限制的前提,以避免人民的基本權利遭受行政權之恣意侵害。

●法律保留適用的範圍:

◎干涉行政的法律保留(亦可稱為干涉保留或侵害保留):任何一個行政行為,都必須在實證法律上,找到一個明白的依據,才能肯定該行政行為的合法性,即是所謂「全面保留原則」即「無法律,即無行政」(是為消極的法律保留制度)。

※中央法規標準法第五條:左列事項應以法律定之:

一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。

二、關於人民之權利、義務者。

三、關於國家各機關之組織者。

四、其他重要事項之應以法律定之者。

◎服務行政的法律保留:在服務行政上,因以服務為行政目的,故似無必要遵守嚴格意義的法律保留原則,而宜採彈性開放的態度;但仍應考慮平等權的問題。尤其,人民所受之服務行政並非皆為「純受益者」之角色,亦偶有不利者,故應視具體事實認定。總之,服務行政依然不能脫離「依法行政原則」,而應受法之拘束。

※行政程序法第四條:行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。

※行政程序法第五條:行政行為之內容應明確。



●平等權原則:

※依憲法基本人權中之平等權,除拘束立法者之「法律制定的平等」(上位概念),也拘束法律執行者之司法與行政單位,而為「法律執行的平等」(下位概念)。

※憲法之平等原則並非指絕對、機械之形式上平等,而是保障人民在法律上「地位之實質平等」。因此,並非要求所有對象都應受同樣的法律關係,而是「相同的,相同對待;不同的,不同對待」。

※平等權要求同樣的事物,應獲得同樣的法律後果,不同的事物亦應有不同的對待,使得背離合理區別的行為,即為恣意,故應為「恣意禁止」。

※基於相同原因事實作成的行政處分,若有意做不公平的差別待遇,致損及當事人之權益,即有權力濫用之違法。行政訴訟法第四條第二項:逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。

※行政程序法第六條:行政行為,非有正當理由,不得為差別待遇。(平等權原則)


●比例原則:

◎憲法上之比例原則:對人民權益之限制惟有在公共利益「所必要」之範圍,方得為之。

◎行政法上之比例原則:是拘束行政權力在侵犯人民權利時,雖然必須有法律依據(法律保留原則),但是必須選擇侵害人民權利最小的範圍內行使之。

※行政程序法第七條【比例原則】:行政行為,應依下列原則為之︰

一、採取之方法應有助於目的之達成。【妥當性】

二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。【必要性】

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。【均衡原則】


●比例原則的概念:是賦予法院審查具體個案中的利器,也是拘束行政權力違法最有效的原則,可比擬民法之「誠信原則」為行政法中之帝王條款。

◎廣義的比例原則:妥當性原則、必要性原則、均衡原則。

(一)妥當性原則(合目的性):一個行政權力的行使,實際上是否能達到法定目的。

(二)必要性原則(最小侵害性):一個行政權力的行使,在僅達到行政目的即可,不可過度侵及人民權利。也就是只能在必要的限度內行使,使人民的權益儘可能遭受最小的損害。

(三)均衡原則(過度禁止):一個行政權力的行使,雖是達成行政目的所為之必要,但人民權益應與行政目的所產生的利益相衡量。


●行政法的法源:

◎法源:法規範構成的來源。

●行政法之成文法:

◎憲法:是國家最高位階的法源,不僅是行政法,也是所有法規範之最高階法源

1. 包括:行政組織的規定及人民基本權利的條款。

2. 並應實踐憲法中其他重要原則。

3. 行政行為不能逾越憲法理念及制度之界限。

4. 行政法是具體實踐憲法的法。

5. 行政權必須透過法律的制訂之後,才能取得限制行為之合法依據。

6. 在服務行政方面,憲法的原理原則,可以直接作為拘束行政行為合法性的依據。

◎法律:是指具有形式意義的法律,即是立法院通過,總統公佈的法律。

1. 法:是屬於全國性、一致性或長期性事項。

2. 律:屬於戰時軍事機關之特殊事項。

3. 條例:屬於地區性、專門性、特殊性或臨時性之事項。

4. 通則:屬於同一類事項共通用之原則或組織之規定。

※法律有拘束行政行為之效力。

※法律須具有下列特徵:

1. 必須具有普遍性:即任何符合構成要件之人與事都有適用的餘地。

2. 必須具有抽象性:即不可對某些特定的適用對象而制定,是所謂「個案法律之禁止」。若適用對象具有抽象未確定性,即使只適用於少數人,仍不算違反本原則。故僅是禁止對確定的個案立法。以保障平等權。

3. 必須可以創設權利及義務:亦即可以產生拘束力,但有時亦有訓示性規定。

4. 必須公佈才有效力:使人民有所知悉及有所遵循,以保障「法律可預見性」原則。原則上不可溯及既往,惟有利於人民,或為重大公益所需以外。

◎條約:是國家外交權力行使的結果。

1. 憲法規定條約應經行政院會議及立法院所議決,故等同於法律。

2. 憲法規定外交應本尊重條約之精神,故條約亦有同於法律之地位。

3. 準此,條約無須再經過立法的轉換而成為國內法,即可直接拘束行政權之運作,亦為行政法之法源。

4. 行政協定(政府部門與外國政府簽定者):因不符合「法律保留原則」,故為內部之法源,僅拘束於行政權之內部規則,不能拘束一般人民及法院。

◎司法解釋:司法院大法官具有解釋憲法及統一解釋法律命令之權,故等同於法律之效力。

◎行政命令:是指行政機關依據法律授權所頒布的法規,即是行政立法的產物。是基於法律之授權,在細節方面(子法)所制定之法規範,故僅次於法律。

◎地方自治法規:是憲法關於中央與地方分權規定之產物,也是根據地方制度法而來,故僅次於法律之下,且同樣具有抽象性及普遍性之特徵。故地方自治法規具有拘束地方行政機關之效力。其他公法人所定之「自治規章」,也因為是在法律授權的範圍內行使權力,故可作為行政法之法源。

◎行政規則:是行政機關所頒布拘束內部人員的法規。而有效下達之行政規則,具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力,故行政規則僅對內部產生拘束力,對行政外部之人民及其他法院,不具備法的拘束力。但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之解釋性規定及裁量基準,亦屬行政規則,因此對內部行政的範圍,便具有法源之作用。



●不成文法之法源:這些規範亦形諸文字,而具有規範力。

◎習慣法:是以多年慣行的事實及普通一般人的法確信心為基礎,故其要件為:

1. 在客觀上,必須是一個長期性的慣行事實。

2. 在主觀上,國民應對其產生法的確信心。

3. 外在上,必須沒有一個實證法與期相牴觸,即必須是法律無規定時,才有習慣法的適用。

※我國學界及實務界認為:成文之行政法規,可能無法完全解決發生在行政法領域的爭端,再因行政行為應符合依法行政的要求,故習慣法應可援用。但仍須符合一般行政法法理,且符合公平及正義時,才具有實質的拘束力。

◎行政法院的判決先例:行政法院組織法規定,由最高法院選定之判例有拘束力。

◎法律一般原則:指構成法律共同的原理原則,並非專限於行政法領域之一般原則。包括:明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則、信賴保護原則。亦包括:法理、學說、公序良俗、外國判例、公平正義、利益均衡及法律安定性的保護、抽象原則等。

※行政程序法第八條【誠信及信賴保護】:行政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保護人民正當合理之信賴。



●行政法之法律關係:基於法律直接創設者、行政處分、行政契約、事實行為。



●公權利:是人民由公法上所獲得的權利,因可對公權力主體,主張其權力,故必須以「可訴訟性」之前提為存在要素。產生的要素:

1. 必須是法規範所賦予的公權利:使行政主體因法律之強制性,而取得義務性。

2. 權利人必須是可以確定其權力所在:也就是權利人的資格認定,必須十分清楚。

3. 要保障該權利之「可實踐性」:也就是可以由法律救濟獲得保障。



●反射利益:是人民由行政機關所履行之行政義務中,所獲得事實上的利益,所以,對於行政權力的「依法行使」與否,人民並不一定具有請求權來訴請法院督促之,而「不具可訴訟性」。僅能以陳情的方式,或公眾訴訟的方式為之。



◎兩者區別方式:其區別方式向來以「保護規範說」為主,但同為「保護規範說」,古典的保護規範說採取探求立法者意志的作法;新保護規範論則以法律客觀目的為解釋,此種解釋結果行政機關須負有較重之責任,故為現代民主法治國家之本質所在。但實務上,仍必須透過法院對依據之法規及人民權益的保障,是否已肯定了其權益保障的具體性而斷。



●公權利的種類:自由權、參與權、財產權、生存權。

1. 自由權:免於行政權之非法侵害。

2. 參與權:參政、受教育、服公職。

3. 財產權:財產之保障、國賠等,以對抗行政權之侵犯。

4. 生存權:社會福利、請國家照顧其生存。



●受益權:是國家經由政府各種職能的發揮,或人民得要求國家運用其統治權採取各種措施,從而使人民得以享受各種利益,並接受保障的權利。人民在公法上的受益權主要有五種:司法受益權、行政受益權、教育受益權、經濟受益權及福利受益權;而以上後四種,均屬於行政權作用的範圍。另有學者認為尚有五種次要受益權:公共設施使用權、公法上给付請求權、公法上榮譽權、特種權力請求權、權利或資格證明請求權。



●人民的義務:對國家公法上的義務,為「一般義務」。

1. 服從法律的義務。

2. 兵役的義務。

3. 金錢給付的義務:納稅、罰鍰、行政規費及基於行政契約之給付。

4. 國民教育的義務:亦為權利之一。

5. 其他義務:依其他法律規定之義務,如:徵收。



●特別權力關係:係特定人民基於特別的關係,而與國家及其他機關產生特別的權利服從關係。產生的因素有:

1. 因法律之規定:服兵役、為學生、法定傳染病之強迫入院等。

2. 因個人之自願:服公職、使用公共設施、為公立學校學生。

3. 其他理由:法院判刑。



●特別權力關係之特點:同於其他公權力行政之一般關係,表現在當事人彼此的「不平等性」方面。

1. 義務的不確定性:即公務員有服「不定量」勤務之義務。

2. 無「法律保留原則」的適用:即使沒有法律授權,仍可許可行政機關主體來限制其相對人之基本權利。

3. 缺乏法律救濟途徑:認為可以用行政規則(內部規章)來限制基本權利,而不視為行政處分,故無法尋求任何救濟。



●重要性理論:認為凡涉及人民基本權利之重要事項,無論為干涉行政或给付行政,皆須由立法者自行以法律規定之(即稱為國會保留或法律絕對保留)。我國大法官會議釋字第443號解釋,亦已明白採用重要性理論,建立層級化法律保留體系;其內容為『何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異……』。基此,所謂重要事項即指:不論是基礎關係或經營關係,只要是牽涉人民「基本權的行使或實現」,即屬重要事項;也就是基本權利之實踐具有重要性,或對於自由權及平等權有重大干涉之措施,即屬重要事項。但因基礎關係與經營關係不易區分,目前德國通說傾向認為行政措施只要涉及相對人個人的法律地位,特別是其基本權利者,即將之定性為行政處分,而為司法權可得介入之範圍;反之,倘內容純屬職務之執行,而不涉及相對人個人之地位,則為機關內部指示,不可提起爭訟。



●特別權力關係之改變:由「基礎關係」理論到「重要性理論」。

1. 肯定公務員的財產權:認為公務員的年資證明、未領退休金證明及請領退休金,皆已非「人事處分」而是可以提出訴願或行政訴訟的行政處分。

2. 公務員被免職處分,可以提起救濟。對已產生公務員財產上的損失時(考績)也可以提起救濟。

3. 對於「足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分」可以提起救濟。

4. 對於「級俸」之爭執:包括公務員、武官、教師皆可以提起訴願。

5. 學生遭受退學處分,以改變學生之身分及受教育的權力,有重大影響,若以校內申訴未獲救濟者,可以提起訴願及行政訴訟。

6. 教師之資格(升等)身分,也可以提起訴願及行政訴訟。

※是以身分改變為主。



第二章 行政組織法

●委託行政:依法委託(授權)私人(包括私法人)來達成行政目的(行使行政權力)者。

●公法人:是依據公法所成立的法人,以具有法律上的人格來享受權利,履行義務。公法人為「任務取向」。

●行政法人:政府再造方案,擬制一個行政法人作為其他的行政法人之準據。而有別於公法人,以減少行政機關的組織、人事壓力,並有效達到任務。



●公法人的種類:

1. 公法團體:亦稱公法社團;是依據公法而成立之「人」的團體,具社團性質,是為追求及保障公共利益或是成員利益,成員包括:自然人或法人及公法人。故國家及實施地方自治的團體皆屬公法團體。以特定身分加入者為「身分團體」;以特定身分及地域混合組成的為「混合型團體」。皆為因公法關係成立,故屬強制入會之性質。

2. 公共機構:行政法學界稱為「公營造物」,是指依公法成立,由某些物(設備、設施)及人(管理機構成員)組成,以持續性方式來達成特定之目的。例如:公立學校、博物館、公園、公立醫院等,而多以服務行政為目的。

3. 公法財團(強調運用特定財產體):是依公法而成立,不論其資金為私人或公庫提供,只要依公法設立及追求公定利益為目的者,皆屬之。分述:

A.公法財團欲達到的目的,必須是依公法法律明定的。

B.管理人員可以是公務員或準公務員,借調之公務員年資照算。

C.內部管理規章以公法來訂定。

D.多由公庫提供資金,受主管機關及民意機關監督。

E.發生爭訟時,以行政爭訟途徑解決。



●公權力受託人

◎行政任務的委託:可以依法律或法律有授權規定時亦可由行政命令,及經由行政契約的方式授與。

◎公權力的行使委託:以法律授權為必要。

※行政程序法第十六條:行政機關得「依法規」將其權限之一部分,委託民間團體或個人辦理。應將委託事項及法規依據公告之,並刊登政府公報或新聞紙。

※「依法規」:不僅是法律,也及於行政命令,或地方自治法規。



◎行使名義:公權受託人獲得行政任務之委託、授權,且以自己名義,而非委託之行政主體之名義為之。受託行使公權力之個人或團體,於委託範圍內,視為行政機關。



◎受託人為行政處分行為:因以個人名義,則視該個人為處分機關;惟其法律效果,應歸諸於該委託人之上,若有為法侵權行為,視同委託人之侵權;被委託人就其委託事件,亦有訴訟當事人(被告)之能力。



◎不屬行政委託者:行政主體自己行為之延伸,因受委託人之指示,而不能取代委託人之地位(沒有獨立判斷的權限),也不能以自己名義行使,故不屬於公權力之受託人。例如:委託拖吊之行為,僅是其「工具」而已。稱為「行政協助者」。其賠償亦由行政主體負責。



●機關:並非法人,只是法人的一部份,其行為之結果歸於法人;具有制度性及功能性兩種概念。



●機關之分類:

1. 憲法機關:依憲法規定,國家法人內可組成之機關。例如:五院。

2. 行政機關:執行國家行政權之機關,以及為達到行政目的之機關。

3. 司法、立法及監察機關:依憲法或其他法律之規定,擁有特定的職權,且和行政機關一樣享有獨立性。

4. 國家及地方機關:依其執行之任務是中央(全國性)或地方性質而區分。

5. 公權力機關及非公權力機關:如行政官署或諮詢、審議機關。



●機關管轄權限之爭議:

1. 數行政機關於管轄權有爭議時,由其共同上級機關決定之。

2. 無共同上級機關時,由各該上級機關協議定之。

3. 前項情形,人民就其依法規申請之事件,得向共同上級機關申請指定管轄,無共同上級機關者,得向各該上級機關之一為之。受理申請之機關應自請求到達之日起十日內決定之。

4. 均有管轄權者(積極的管轄權衝突),由受理在先之機關管轄,不能分別受理之先後者,由各該機關協議定之,不能協議或有統一管轄之必要時,由其共同上級機關指定管轄。無共同上級機關時,由各該上級機關協議定之。皆否認其具管轄權(消極的管轄權衝突),由上級機關決定或協商解決。

5. 院與院之爭議,由總統召集會商解決;中央或地方權限爭議,由立法院解決;縣與下級自治團體之自治事項爭議,由內政部會同各中央主管機關解決。



●行政機關間的關係:

◎縱面關係:即上下隸屬關係「上命下從」。

1. 監督:上級機關對下級機關之監督權,包括行為的合法性及妥當性。

A.查明權:視察、命其上報及親自調查的權力。

B.指揮權:指揮分工、組織編組、裁量標準、統一解釋。訓令為職權之通案性抽象的命令;指令為職務之具體指示。

C.介入權:又稱干預權。應在法有明定之規定下執行。

D.糾正權:上級機關認為下級機關之行為與決定,有違法或不當時,可以應職權予以糾正,也包括自行或命下級機關撤銷或另為決定。

2. 代理:也可稱為「代行」。

3. 委任:上級機關將權限委任下級機關執行。是一種指定,不能拒絕。

※行政程序法第十五條:行政機關得依法規將其權限之一部分,委任所屬下級機關執行之。行政機關因業務上之需要,得依法規將其權限之一部分,委託不相隸屬之行政機關執行之。應將委任或委託事項及法規依據公告之,並刊登政府公報或新聞紙。【採委任法定主義】



◎橫面關係:行政機關在彼此不相隸屬時,即存在橫面關係。

1. 協助關係:基於分工原理及整體性的達成行政目的。

※行政程序法第十九條:行政機關為發揮共同一體之行政機能,應於其權限範圍內互相協助。

行政機關執行職務時,有下列情形之一者,得向無隸屬關係之其他機關請求協助︰

一、因法律上之原因,不能獨自執行職務者。

二、因人員、設備不足等事實上之原因,不能獨自執行職務者。

三、執行職務所必要認定之事實,不能獨自調查者。

四、執行職務所必要之文書或其他資料,為被請求機關所持有者。

五、由被請求機關協助執行,顯較經濟者。

六、其他職務上有正當理由須請求協助者。

前項請求,除緊急情形外,應以書面為之。

被請求機關於有下列情形之一者,應拒絕之︰

一、協助之行為,非其權限範圍或依法不得為之者。

二、如提供協助,將嚴重妨害其自身職務之執行者。

被請求機關認有正當理由不能協助者,得拒絕之。

被請求機關認為無提供行政協助之義務或有拒絕之事由時,應將其理由通知請求協助機關。請求協助機關對此有異議時,由其共同上級機關決定之,無共同上級機關時,由被請求機關之上級機關決定之。

被請求機關得向請求協助機關要求負擔行政協助所需費用。其負擔金額及支付方式,由請求協助機關及被請求機關以協議定之;協議不成時,由其共同上級機關定之。

2. 權限尊重及介入:應互相尊重彼此之權限劃分。

3. 委託:行政機關因業務上之需要,得「依法規」將其權限之一部分,委託不相隸屬之行政機關執行之。其委託事項之效果直接發生在被委託機關上。



●行政官署(已改用行政機關):指依法令有權力,就一定之公行政事務,對外以具體措施,決定並表示公權力之機關。即具有:

1. 依法律授權規定,以自己名義獨立行使公權力效果之處分能力。

2. 是以執行一定公行政(執行行政權力達到行政目的)任務者。

3. 是國家執行行政權之機關。

4. 我國之行政官署:屬二元領導,即為行政院及考試院。



●國家行政組織:是指執行中央行政任務之中央行政機關。分為:

1. 執行一般行政事務,且是首長制的行政院體系。

2. 執行特別考試行政事務,且是合議制的考試院體系。



●中央行政機關組織基準法:是規範行政院及所屬各機關內部組織、設立及裁撤的基準法。

※中央行政機關組織基準法第二條:本法適用於行政院及其所屬各級機關(以下簡稱機關)。但國防組織、外交駐外機構、警察機關組織、檢察機關、調查機關及海岸巡防機關組織法律另有規定者,從其規定。



※中央行政機關組織基準法第六條:

行政機關名稱定名如下:

一、院:一級機關用之。

二、部:二級機關用之。

三、委員會:二級機關或獨立機關用之。

四、署、局:三級機關用之。

五、分署、分局:四級機關用之。

機關因性質特殊,得另定名稱。



※中央行政機關組織基準法第四條:

下列機關之組織以法律定之,其餘機關之組織以命令定之:

一、一級機關、二級機關及三級機關。

二、獨立機關。



●地方行政機關執行之事項:

1. 中央交辦行政

2. 上級地方自治機關交辦之自治事項

3. 本身應執行之自治行政

◎地方行政機關之權限:

1. 除司法權外,有立法及執行權力。

2. 依地方制度法之自治團體,具有公法人地位。



●地方自治團體之任務:

◎自治事項與委辦事項的區分:

1. 自治事項:指地方自治團體依憲法或地方制度法之規定,得自為立法並執行,或法律規定應由該團體辦理之事務,而負責其政策規劃及行政執行責任之事項。

2. 委辦事項:指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定,在上級政府指揮監督下,執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務,而負責行政執行責任之事項。

◎兩者在性質及執行方法上的重要差別:

1. 管轄權限的取得及範圍:「自治事項」只要於地方立法機關立法後,地方行政機關即可在此範圍內擁有完全的權限。「委辦事項」可能為中央立法機關,或是上級地方自治團體之立法後,再交由該下級地方行政機關執行,故必須要有法規的授權方可,而此管轄權限的授權,以特別的授權為必要。

2. 執行方式及法規訂定權:在「自治事項」中,各地方自治團體可以擁有完全的自由,來決定執行之方式,無須得到上級機關之許可。在「委辦事項」地方自治機關,尤以行政機關為然,是視同上級政府之下級機關,故辦理委辦事項須接受上級政府之指示辦理,本身並無自由意志。

3. 在執行名義方面:不論在「自治事項」,或是「委辦事項」,執行機關皆以自己名義行使之。不過訴願法卻將委辦處分部份,視為委辦機關之處分。

4. 上級機關的監督:上級機關對「自治事項」只能就其是否違反法律而作監督,是為「合法性監督」。「委辦事項」則視地方機關為下級機關及部屬地位,故可行使「妥適監督」,或稱為專門監督,亦即全盤的以其行為是否妥適的「合目的性監督」。

5. 救濟的可能性:對於上級機關所為的監督,在「自治事項」中可以視同行政處分,提起訴願及行政訴訟,故此時地方自治機關是立於準私人的地位。在「委辦事項」中委辦機關與執行機關是處於上下隸屬關係的行政機關,自有「上命下從」的指揮監督關係,縱有不服,也不能提出訴願。

6. 監督機關的代行權:依地方制度法規定,地方自治團體依法應作為而不作為,致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作,其適合代行者,得由上級機關定期命其作為或代行之,而此上級機關之「作為命令」即屬監督處分之一。

7. 達成任務的自由性與強制性上的差別:「委辦事項」既已受委辦或交辦,故即屬於強制性之任務。但是「自治事項」卻也非全屬於自由性任務。



第三章 公務員法

●公務員之定義:分為憲法意義、行政法意義及刑法意義之公務員。

◎憲法意義的公務員:官吏、文武官員、公務員、公務人員、自治人員、公職(及於民意代表)。

◎刑法上的公務員:依法令從事公共事務,具有法定職權之人。不及於公營事業及民意代表。

◎行政法之公務員:

1. 公務員服務法(最廣義):文武職公務員、公營事業機關人員、地方政府首長。

2. 公務人員退休法(最狹義):指依「公務人員任用法」認用之現職人員。即除政務官及民選人員外,依官等、職等任用之人。

3. 公務員懲戒法:包含政務官及事務官。

4. 公教人員保險法:法定機關編制內之有給專任人員。

5. 公務人員撫卹法:以現職經銓敘機關審定資格登記有案者。與退休法類似。

6. 公務人員保障法:指法定機關依法任用,派用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員;但不包括政務官、民選公職人員。



●政務官與事務官有何區別?

答:政務官與事務官在國家公務員中,是以公務之職掌是擬定政策或執行政策,以及是否為常設性來做區分。其重要差別說明如下:

(一)資格問題:政務官不需有任何資格取得的問題。一般事務官則須經考試及格或檢覈及格方得授職。故政務官的職位獲取係本於政治關係,是政治任命;事務官的職位獲得則是依據法律關係。

(二)身分保障之問題:事務官具有身分保障,採終生聘用制,非有法定理由,不得免職;政務官則否,僅因其上級之意而任職、免職。同時事務官因有身分保障,故享有退休制度;政務官則無退休制度,不能享有退休金之權。

(三)行為懲戒問題:一般事務官適用各種懲戒處分(撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡),政務官則僅適用撤職及申誡兩種。政務官是隨其政策成敗及所屬政黨決策者之好惡而進退;事務官的懲戒責任必以「有責性」為要件,以保障事務官之身分。



●公務員之任用

◎一般要件:

1. 國籍要件:應為本國國籍。雙重國籍者不得擔任。

2. 年齡要件:滿十八歲。

3. 任用資格的具備:考試及格、銓敘合格或經考績升等。

4. 能力要件:依公務人員任用法第二十八條規定。

5. 忠誠要件:國家之忠誠。

◎特別要件:屆現齡退休者、依法親等應迴避者、因特殊需要之任用。



●公務員之權力:

1. 身分保障:非依法律不得剝奪,基於身分之請求權,其保障亦同。非依法律不受懲戒。※撤職:撤其現職,並於一定期間內停止任用,期間至少一年。免職:是行政處分,可以提起行政救濟。

2. 薪俸權:公務員因擔任職務所產生對國家可請求公法上財產權,可向行政法院提起給付之訴。非依法不得降級或減俸、法定加給非依法令不得變更、非依懲戒及其他法律,不得降敘。

3. 受國家照顧的權利:退休金、撫恤金、工作安全保障權。公務員退休金不能扣押、轉讓及提供擔保。

4. 發揮能力的機會:依其能力起薪及職等權,按年資及考績之陞遷權力。

5. 其他法定權利:休假權、結社權、參加保險權、因公費用償還請求權。



●公務員義務:

◎職務義務:是基於公職所產生的義務。

1. 服勤務之義務:有「量」的不確定與「種類」的不定量:但不得隨意要求加班,不得課予額外勤務,亦應與其擔任的職務具有一致性。並有兼職之禁止,任有限責任之股東,其股份不得超過總股份之10%

2. 服從之義務:應接受上級長官之指揮與監督。認為命令違法時,在陳述後仍應奉命令為之;此與刑法不同(刑法中明知命令有違法時,也不能免責)。依大法官解釋:對顯然違法之命令,下屬公務員也不必服從。

3. 保密之義務:不論為在職或離職,也不論為機密或非機密,任何發表之言論亦應經上級主管同意。

4. 忠誠之義務:確保國家利益之忠誠。

◎身分義務:基於身分與職務無關。

1. 保持品味

2. 政治中立



●公務員之責任:

◎行政責任:公務員違反其在行政法所應負之義務時,即產生行政責任。

1. 懲戒責任:具有司法制裁性質,依公務員懲戒法所為。如違法(不以有損害為必要)、廢弛職務(職務上應盡之義務未達成者)或其他失職(概括在職務上應注意、應作為卻未履行者)行為。懲戒機關為「司法院公務員懲戒委員會」;懲戒程序可以與刑事程序併行,不構成一事二罰,即是「併罰制裁」

2. 懲處責任:行政監督作用,依考績法為行政制裁。有撤職、休職、降級、減俸、記過及申誡。

※免職處分之成立要件應以法律明定。

※撤職,除撤其現職外,並於一定期間停止任用,其期間至少為一年。

※休職,休其現職,停發薪給,並不得在其他機關任職,其期間為六個月以上。休職期滿,許其復職。自復職之日起,二年內不得晉敘、升職或調任主管職務。

※降級,依其現職之俸給降一級或二級改敘,自改敘之日起,二年內不得晉敘、升職或調任主管職務。受降級處分而無級可降者,按每級差額,減其月俸,其期間為二年。



●公物之存在係以提供民眾之使用為其目的。

●依其使用之自由性與否,可區分為公眾使用、特別使用及公共機構使用之公物。

(一)公眾使用:乃提供人民自由使用之公物,因此是公開的,自由的,無須獲得許可,且無償的使用。故為一般均可使用者。

(二)特別使用:是指公物的使用須經特別許可之程序,方可由人民使用者。又可區分為「本質上」必須特別使用,亦即必須獲得許可之公物;及「非本質上」須獲得許可之公物。所謂「本質上」必須特別使用者,即是指該公務,本來就要經過特別許可方得使用者。所謂「非本質上」之特別使用,是指公物之提供本為供公眾使用,但如為某些特定的公共使用用途,即必須加以特別規定以及附加條件,才可以例外的許可其特別的使用。

(三)公共機構使用的公物:是指以「集合體」之型態,結合公共機構之組織,提供人民使用者。在原則上多須經過管理機關之許可程序,方得使用,但也有例外不必申請許可者,例如:公立圖書館。在公共機關使用的公物,也有所謂的「一般使用」及「特別使用」。「一般使用」係指凡是符合該機構設定目的的使用,或是符合為給予一般人民使用者,而成立之設施機構。反之,則為「特別使用」,故是提供服務之例外。

◎公務與使用人之關係,未必是公法關係;若公物為公法人,以行政法規範,若為私法人形式,則以民法來拘束。



●行政使用之公物:是供行政機關以維持其行政功能之物,故稱為「行政財」,是以物的「性質」為提供者。若以物的「價值」充作公用,稱為「財政財」。不能作為交易的標的,除非依法律解除公物的資格。也不能充作法院強制執行之標的。惟實務認為:斯有公務只要不妨害物的「目的」範圍,自可為私法交易之標的,也可以查封拍賣。



●公務之設定:

◎法定設定程序:基於法規的方式為之,以行政處分的方式設定,或以一般處分之「公告設立」。

◎非法定的設定程序:採「實際上使用」或是「事實程序」作為要件,也可以依照「習慣法」的認定;例如:公用地役權。



●公物之廢止:消滅公物具公物之地位。

◎自然廢止:功能喪失,或不能滿足其設定之目的時,毋須法律之程序。

◎法定廢止:依設定的法規廢止;報廢時則依內部產生之法定程序即可。


第五章 行政行為法

◎行政行為包括:行政命令、行政處分、行政契約、行政罰、行政執行、事實行為、行政計畫、行政指導與陳情。

◎行政命令之分類除緊急命令外尚有:授權命令、職權命令。其區分在於是否有法規授權為依據。



第一節 行政命令

●行政命令:是行政機關經由法律授權,所訂定的法規。亦稱為「委任立法」,是行政機關的立法行為。

◎行政命令亦如同法律一般,具有抽象性、普遍性及規範力等原則。

◎命令之涵義:

(一)行政機關上級對下級本於指揮監督權所發布之命令。

1. 行政規則:抽象的訓令。職務分工、法規釋令、案件的處理程序與認定等。【因具有法規性質,僅有此項包含在行政法的行政命令範圍上】

2. 職務命令:具體的命令。指令為某種作為或不作為。

(二)當作對人民的一種具體行政處分性質,有個案規範約束力之命令。

(三)當作公文使用之用語之「令」。



●行政命令的種類:緊急命令、法規命令、職權命令及行政規則。

●緊急命令:為憲法的領域,是國家元首之權限,非行政法之討論範圍。

◎我國行政程序法之規定僅有:法規命令及行政規則。



●法規命令:行政程序法第150條第一項:「係指行政機關基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」

◎中央法規標準法第3條:各機關發布之命令,得依其性質,稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。

(一)性質與特性有:

1. 以「對外」產生法律效果。

2. 可以規範人民的權利義務。

3. 以獲得法律之授權為原則。亦可稱為「授權命令」及「委任命令」。

4. 其目的及功能在於「執行」及「補充」法律;具補充性質者,有填實法律內容的積極意義。

(二)授權:法規命令之內容應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。故應具備:

1. 須有明確的法律基礎。

2. 無逾越授權範圍而取得合法性。

◎以法律授權的密度,可分為「明白授權」「空白與概括授權」。

※明白授權主義:指法律對法規命令的授權,已相當明確。包括施行的地區與規範的客體。(釋313346432491號)

※空白及概括授權主義:

1. 空白授權主義:指法律對本應由法律規定的法律構成要件(前提),甚至於法律效果(法律責任、權利與義務),授權由法規命令來決定。使人民不能知悉法律的「規範內容」亦無「法預見性」,且混淆了立法與行政權之分際。

2. 概括授權主義:多半是授權行政權基於公益考量,得頒布法規命令,以使法律的規範力更具充實性與執行性。包括有局部性的做細部的規範,以及以「施行細則」全面的經由母法概括授權。(釋394438479號:對概括授權所訂定之命令,只限於執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定,不得逾越母法之限度)



(三)法規命令之訂定:依行政程序法之規定有以下規定

1. 草擬機關及再授權禁止:法規命令應由法律所指定之授權機關擬定,且不得再授權其他機關為之。第152條:「法規命令之訂定,除由行政機關自行草擬者外,並得由人民或團體提議為之。」

2. 民意參與之程序:

※ 民意提議程序:應以書面敘明法規命令訂定之目的、依據及理由,並附具相關資料。

※ 預告程序:行政機關擬訂法規命令時,除情況急迫,顯然無法事先公告周知者外,應於政府公報或新聞紙公告載明。

※ 舉行聽證會:行政機關訂定法規命令,得依職權舉行聽證。(可以自行決定)。

3.  法規命令的發布:應經發布方能產生拘束力。法規命令之發布,應刊登政府公報或新聞紙。【非訓示規定】◎中央法規標準法第13條:法規明定自公布或發布日施行者,自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。

(四)法規命令的審查:行政機關內部之審查為「核定權」,另有立法及司法審查。

1. 立法審查:行政命令記為法律所授權產生,原授權之立法機關自得為授權之審查。其審查只限於授權命令(即法規命令),行政規則並不包括在內。

2. 司法審查:釋字第371號:各級法官對已確信有違憲之虞的法律,能停止訴訟程序提起釋憲。

※ 法官審判行政法案件時,對於法規命令之合法性及授權界限,可以審查其合法性;但如已送立法院會審查認無違法時,法官自應遵守;但如認為有違憲及超越授權之情形時,當可停止訴訟程序,聲請大法官解釋。

※ 屬於行政機關內部規章的行政規則,法官即不受拘束,自得審查其有無符合法律條文定義、目的,並表示適當及合法的見解。



第二節 職權命令與行政規則

●職權命令:中央法規標準法第七條:各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令,應視其性質分別下達或發布,並即送立法院。

※依法定職權(不以法律授權為必要):下達至所屬機關。

※基於法律授權:須經發布程序。

◎與人民權利義務無直接產生法規效力的內部規章。

◎行政機關之命令只要涉及權利義務的,一定需要法律基礎。



●行政規則:是規範行政內部關係的法規(只是內部行政事務之處理規章)。

◎行政程序法第159條第一項:行政規則,係指上級機關對下級機關,或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作,所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。

◎行政程序法第159條第二項:行政規則包括下列各款之規定︰

一、(屬機關內部事務的運作規範)關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。

二、(解釋性規範,常以釋令出現)為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之解釋性規定及裁量基準。



●行政規則的訂定及廢止:

(一)無須法律的授權:因僅係行政機關的內部規範,非授權命令,僅由行政機關自行決定即可,但仍應具有實質合法性方可(不能違反法律的規定)。

(二)訂定自由原則:為純粹的機關事務,無須民意參與。

(三)下達及登載公報:下達僅為一般的意思表示,無一定的要式;「解釋性的規則」除下達外,因會形成行政機關,實行各種行政行為的依據(行政處分),尚須由首長簽名,並刊載於政府公報發布之。

(四)廢止:行政規則得由原發布機關,依其訂定程序廢止之。



●行政規則的拘束力:有效下達(或須發布及刊登公報後)之行政規則,具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。

◎對外部:對當事人及法院並無拘束力(法官不受釋令之拘束)。

◎產生行政機關的「自我拘束」,行政機關若無合理的理由,不得違反其規定。



第三節 行政處分

◎僅限於行政機關的公法行為。

◎釐清行政處分制度的意義,是在行政救濟的功能上。

◎行政處分是行政法之核心概念,並且是行政爭訟的主要標的。因行政處分界定了國家與人民的權益義務關係,故為行政救濟的前提要件;同時決定了行政訴訟的種類;成為行政執行的名義;也確定了行政程序的選用。



●行政處分的概念

◎行政處分:行政程序法第92條:

本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,為一般處分【人的一般處分】,適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者【物的一般處分】,亦同。



※行政處分係針對具體的(個別的)事件為處置之行為。例如:核發執照、開罰單,乃針對已存在之具體之個案為規制。行政處分之相對人為特定人,其內容為具體之事實關係,是典型的行政處分,故行政處分通常是「一次完成」的行政處分。但「一般處分」是例外,即是相對人(或對象)是不特定的可得確定的行政處分。


◎概念有:須由行政機關所作成;須為公法事件;須為單方行政行為;須直接產生法律之效果;須為個別案件。

(一)須由行政機關所作成:行政處分係由行政機關所作成,如非屬行政機關,則不能作成行政處分。此處所謂之行政機關,應從「功能」角度觀察,不能僅從行政部門之組織「結構」思考。因此,只需行使行政權,雖非行政院、各部會及其所屬機關,亦有作成行政處分之事實。

※釋269號:政府機關以外,依法設立並被授與公權力者,所行使之公權力可以視為行政處分。故及於實質被授與公權力之私人機關。

※以意思表示為主,亦可採其它方式;為事實行為者,亦可屬行政處分:書面、口頭、手勢、機器等。

(二)須為公法事件:是指行政主體與人民之間,存有公權力的關係,而非私法上的平等關係。若是私法事項,即使一方為行政機關,也不是行政處分。

(三)須為單方行政行為:是指行政機關並不必獲得其相對人之允許、承諾,即可作成該處分。具有高權性質。

(四)須直接產生法律之效果:須是對私益的處分。行政處分是一種規範行為,具有對人民產生直接法律效果的規範力。即是指一個行政措施乃針對自然人獲法人而發,並且產生直接的法律效果。

※欠缺行政處分之「適格性」:不得為訴願的標的。

1. 單純事實的「通知」:是行政機關與當事人就「認知」的溝通、知會。

2. 行政機關提供資訊、理由的情形,若非與行政處分一併提出,而是單獨的提出,則不屬於行政處分。

3. 行政機關內部之指示、決議、鑑定書、調查書,因尚未對人民產生法律效果的直接拘束性,不為行政處分。

4. 行政機關對法令個案性的解釋(釋令):是行政機關對人民所為的解釋,因尚未對人民產生權利義務的效果,不視為行政處分。而與解釋性的行政規則,具有抽象性及一般性不同。

5. 行政機關給予人民資訊及建議:給予人民有關的資訊或是勸告人民為一定行為或不一定行為,稱為「行政指導」;因不具法律上之強制力(僅為建議行為),不發生權利義務關係,故僅係行政事實行為,非行政處分。

(四)須為個別案件:行政處分具有「個案」的特徵,是行政機關適用法律至具體個案的手段。



◎行政處分與行政命令之異同:雖皆為行政機關,且對外發生法律效力,但差異點即是其是否「具備個案性質」。行政處分=具個案特徵;行政命令=非個案。

※個案之區分:

1. 特定對象,且事件數量具體:是行政處分。

2. 特定對象,但事件數量抽象:是行政處分。

3. 不特定多數對象(但可得確定),且事件具體:是行政處分。



◎多階段處分:行政處分之作成前不只經過一個機關之參與,需要其他機關同意、核准方能完成一個行政處分之決定者。


第四節 行政處分(中)

●以規範的內容區分:命令性、形成性、確認性。

1. 命令性的行政處分:是行政機關以單方之意思決定,命相對人應為負擔義務之行政處分。

2. 形成性的行政處分:是創設、變更或排除具體法律關係之行政處分(是將現存的、實際的法律地位、法律關係予以變更)。

3. 確認性的行政處分:是確認某件事件,或相對人在法律上之權利義務之狀態的行政處分(是將實際、本有的法律地位予以確認)。行政處分之無效,行政機關得依職權確認之。(§113)行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時,處分機關應確認其為有效或無效。行政機關若已為一合法之確認處分後,其他機關不得作相反之確認及執行。

●以給予人民利益或負擔(不利益)之區分:授益性處分、負擔性處分。區分實益是對於撤銷或廢止的考量。

1. 授益性行政處分:是指創設、確認權利或法律上利益的處分。

2. 負擔性行政處分:是對人民予以不利益或侵犯人民權益之處分,又稱為「侵益處分」或「不利之處分」。

3. 混合處分:兼具授益或侵益的處分,可歸入侵益處分之列。

4. 涉及第三人之處分:即一個行政處分產生第三人(成為利害關係人)效力。

◎歸納上述:

1. 命令處分皆是加諸人民義務之處分,均為負擔性處分。

2. 形成處分可能是受益,也可能是負擔處分。

3. 確認處分並未創設或變更已存在的法律性質,不涉及受益或負擔之效果,僅確認系爭的法律關係。


●以作成處分時,受到法律拘束範圍的大小區分:羈束處分、裁量處分。

1. 羈束處分:是指行政機關在法律事實所規範對象之要件成就時,應頒佈之行政處分。適用之救濟:全程適用訴願及行政訴訟法。

2. 裁量處分:行政機關在法律規定的構成要件實現時,得選擇不同的行政方式,決定兩種或兩種以上或賦予某種程序的行為自由。只有在合法性方面的保障,只能作為訴願的理由,不能提起行政訴訟。

※羈束處分與裁量處分之差別:

1. 救濟上的差別。

2.  得為附款(及締結替代行政契約的限制)之差別:(§93條第1項)行政機關作成行政處分有裁量權時【裁量處分】,得為附款。無裁量權者【羈束處分】,以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限,始得為之。

3.  轉換的限制:羈束處分不能轉換為裁量處分,裁量處分德以轉換為類似的法律處分(§116條第12項)。


●裁量:是指作成決定的自由。

◎行政裁量:是指當法律有授權時,行政機關得於構成要件成就時,擁有選擇是否有法律效果,或產生何種法律結果之權限。即對於後果要件可以享有決定權。

◎(§10條:授權法定原則)行政機關行使裁量權,不得逾越法定之裁量範圍,並應符合法規授權之目的。因此,只要行政機關未逾越法律授權之許可範圍或未濫用權力者,法院不能審查。



●不確定法律概念:是指法律條文中,常使用一些概念不具體、明確的用語,而讓法律適用者,可以斟酌實際情形來決定其內容。

◎釋字432491:不確定法律概念的用語,雖為立法裁量權限,但仍應由司法權審查其由無明確性。(規範授權理論;有條件授權理論:要排除行政法院的審查權,只有經過法律明白的授權方可)


●判斷餘地:是在不確定法律概念下,使行政機關可以本諸專業智識做最恰當的法律適用,即是有權限之行政機關可以有判斷的餘地。


●裁量錯誤:逾越權限或濫用權力者,法院得予撤銷。

1. 裁量的濫用:指裁量之行使不符合授權目的,或是用不當的方式來行使裁量權。侵害平等權及比例原則,應視為違法之行政處分。

2. 裁量的逾越:裁量逾越法定的權限。侵及法律優越原則與依法行政原則。

3. 裁量的怠惰:行政機關以消極的或不作為的方式行使裁量權。可稱為裁量之欠缺,是消極性的裁量濫用。依行政規則之裁量基準,為「機械性的裁量」,不稱之。

◎裁量收縮到零(已無不作為的裁量餘地):是指各種可選擇而不同的裁量方式,如果只有一種沒有裁量瑕疵,而其他的決定均有裁量瑕疵時,行政機關即有義務選擇該項沒有瑕疵的決定。


●積極性的行政處分:行政處分之內容,已經具備給予人民清楚的權利與義務之事實者。

●消極性的行政處分:指行政處分之內容無法知悉,亦即未能明白給予人民行政機關之意志者。

◎依訴願法第二條:人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法定期間內應作為而不作為,認為損害其權利或利益者,亦得提起訴願。【視為行政處分】前項期間,法令未規定者,自機關受理申請之日起為二個月。



第五節 行政處分(下)

◎有效成立的行政處分,須是合法的行政處分。

●合法的行政處分:

(一)形式合法性:

1. 須由有管轄權限的官署所發。

2. 須遵守法定程序。

3. 須依法定形式。

(二)實質合法性:是指行政處分的內容,必須符合法令規定。

1. 與現行法令相一致。

2. 授權基礎之遵守(必須要有授權的法律)。

3. 須無裁量錯誤:依法律的目的及限度。

4. 比例原則的遵守。

5. 確定性原則的實現。



●行政處分之法律效果前提:必須經過發布的程序、必須不是一個無效的處分。

◎行政處分的效力:指在行政處分頒布後,即可產生拘束相對人、原頒布機關,以及其他相關之人民與機關的效力。

1. 拘束力:指行政處分經有權機關頒布後,即對處分的對象(人民)、本機關及其他機關,接受該處分內容的拘束。因此,構成要件的拘束,含有對處分所涉及事實之「確認效果」。

2. 存續力:指行政處分經頒布後,在未經過有權機關撤銷、廢止或有其他理由(瑕疵處分的轉換)影響其效力前,享有存續效果。

※有權撤銷之機關:原處分機關之撤回;上級監督機關行使之撤銷權;行政法院之判決。

※形式意義的存續力:具有不可撤銷性,即不能再經法定救濟途徑撤銷(依訴願法第十四條規定:訴願之提起,應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之)。除非涉及行政處分之廢止或因違法而撤銷外,經過三十日應歸於確定;此具有訴訟法的意義,即可稱為『既決力』。形式意義的存續力為實質存續力之前提。

※實質意義的存續力:指行政處分不論是否為合法之處分,已經產生實質之存續力,不僅是行政機關,連法院也無法改變其效力(故應以行政處分之廢止及撤銷處理)。



●合法處分之廢止:

◎【負擔處分】:(§122條)非授予利益之合法行政處分,得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。(可以隨時廢止,無實質存續力的問題)但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止者,不在此限。

◎【授益處分】:(§123條)授予利益之合法行政處分,有下列各款情形之一者,得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止:(須有嚴格的條件才能廢止)

一、法規准許廢止者。即可再行檢討;本條以「法規、命令」已足,不一定非法律不可。

二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。已經有失效的保留。

三、附負擔之行政處分,受益人未履行該負擔者。是附款制度的當然結果。

四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更,致不廢止該處分對公益將有危害者。即「情事變遷原則」的廢止權。不論是客觀事實或法令規定,有危害重大公益者即可。

五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。

應自廢止原因發生後二年內為之。客觀事實發生說

※第四、五項之公益廢止時,應為補償。



◎撤銷權:應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。超過此期間,一個違法的行政處分即獲得了實質存續力。

●行政處分的附款:指附隨在行政處分的主規範外,之附屬性的規範條款,以補充、形成及限制主規範的內容。【裁量處分】,得為附款。無裁量權者【羈束處分】,以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限,始得為之。(§93條)附款如下︰

一、期限:以時間因素作為確定該行政處分效力之附款。

二、條件:以將來不確定發生的事實,作為附款。

三、負擔:以其他事項之要求附加於處分,使相對人履行義務或忍受。違反者可依法撤回處分或施以處罰。當應遵比例原則;特別是『不當搭附禁止原則』或稱『不當聯結禁止』:即行政權力在為附款之行政處分時,不得課與本處分主要目的不相當之負擔。(§94條)附款不得違背行政處分之目的,並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。

四、保留行政處分之廢止權:指行政機關明訂保留該行政處分之廢止權。

五、保留負擔之事後附加或變更:若已於法律明訂有此權限,清楚言明限制之目的及要件,方能行使。



●合法處分之廢止方式及機關:

(一)依職權廢止:或稱為「撤回」。

(二)依申請廢止:(§128條)【不論為負擔或授益處分】

行政處分於法定救濟期間經過後,具有下列各款情形之一者,相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

1. 相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者,不在此限。

2. 具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

3. 發生新事實或發現新證據者,但以經斟酌可受較有利益之處分者為限。

4. 其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

5. 申請,應自法定救濟期間經過後三個月內為之;其事由發生在後或知悉在後者,自發生或知悉時起算,但自法定救濟期間經過後已逾五年者,不得申請。



●不合法的行政處分

(一)違法的行政處分:是指一個行政處分的頒布及其內容,違反了法律、命令的規定。分為無效的處分及可撤銷之處分。

1. 無效的行政處分:指該處分自始無效。學說上有嚴重說及顯著說。

※ 嚴重說:其違法程度已極為嚴重,以致不能承認其處分。

※ 顯著說:為探討違法實質面的顯著違法,或外觀上有顯著的瑕疵,任何人皆可發現。我國採「外觀顯著重大瑕疵」理論:

(§111條)行政處分有下列各款情形之一者,無效︰

一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。

◎釋字499:重大明顯的標準-「明顯瑕疵」即事實不待調查即可認定。「重大瑕疵」指瑕疵之存在已喪失程序之正當性,違反基本規範。

◎撤銷權人:任何人皆可主張;但須由處分機關確認是否無效-即是「機關確認原則」(§113條)。另行政訴訟法規定:應循行政程序法之確認程序辦理。故應為「宣告無效制」;而非「當然無效」。



2. 可撤銷的行政處分:指一個行政處分在外觀上明且重大之瑕疵,但是卻是實質上的違反法令(即形式合法、實質不法)。但經有權機關撤銷之前,此處分依然有效。行使撤銷權的機關:原處分機關,以及有監督職權的機關。



(§121條)撤銷權,應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。

前條之補償請求權,自行政機關告知其事由時起,因二年間不行使而消滅;自處分撤銷時起逾五年者,亦同。

◎負擔處分:可以隨時撤銷。

◎授益處分:應在衡量極重大之公眾利益考量,以及人民信賴利益小於欲維護之公益時,方可行使撤銷權。



●不值得保護及應給予補償之信賴利益:

◎不值得保護之信賴利益:(§119條)

受益人有下列各款情形之一者,其信賴不值得保護︰

一、以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。

二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。

三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。

◎除上述情形外,人民因撤銷所造成的損失,可要求補償。(§120條)

授予利益之違法行政處分經撤銷後,如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形,其因信賴該處分致遭受財產上之損失者,為撤銷之機關應給予合理之補償。補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。

關於補償之爭議及補償之金額,相對人不服者,得向行政法院提起給付訴訟。

(二)瑕疵之行政處分:指一個行政處分,在細節上存有小瑕疵,但定不影響其合法性而言。應以兩種方式處理:補正、轉換。

1. 瑕疵處分之補正:指對於行政處分之程序上及方法上的瑕疵,透過事後的補正手續,使不合法的行政處分修正成為合法的行政處分。其必須是未達無效程度方可。是採便宜原則,更正在處分書上或作成更正書即可。並應在訴願程序終結前或行政訴訟起訴前為之,否則應認該處分違法。

2.  瑕疵處分之轉換:(通常發生在不易補正或補正對人民不利者)指瑕疵之行政處分,行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分。但有下列各款情形之一者,不得轉換︰

一、違法行政處分,依第一百十七條但書規定,不得撤銷者。(因已產生確定力)

二、轉換不符作成原行政處分之目的者。

三、轉換法律效果對當事人更為不利者。

羈束處分不得轉換為裁量處分。

行政機關於轉換前應給予當事人陳述意見之機會。但有第一百零三條之事由者,不在此限。



第六節 行政契約(上)

●行政契約:是指以雙方當事人之意思一致,所締結之發生公法上法律關係的契約。特徵如下:

1. 是經由雙方「合意」所產生,為雙方的行為。與單方的行政處分有別。

2. 是發生公法上法律效果的契約,即是以設立、變更或廢止行政法關係為目的的契約;非私法效果也。

3. 以契約發生行政法效果為特色,故締約者之法律地位並不重要。

4. 是屬於工法契約之一種。



●行政契約的概念:

◎行政契約與私法契約:須由契約所依據的法律是公法或私法來判斷。

1. 行政契約以形成公法上的法律關係(以契約設定、變更或消滅)為其特徵。故應以契約的「權利義務內容」來客觀的探究。

2. 只要契約的標的涉及行政義務及公法關係的變動,便可劃入行政契約的範圍。

3. 先以契約之標的為標準,另就契約的目的及「整體特徵」判斷。其效力與內容,須有公法的規定。



●行政契約之種類如下:

(一)以行政契約的當事人間是否具有「隸屬關係」(對等性)可分為:

1. 不對等契約:又稱為「隸屬契約」是指行政契約是由公權力主體中之行政機關與人民所簽訂。因此,不對等契約之一方具有公權力主體之身分,而形成當事人之間的不對等性,但與締約之內容無涉;故在解釋此契約時,仍以契約內容為準,不必斟酌雙方當事人間之地位差異。倘若此不對等契約是依法律所規定,則稱為「規範契約」。簡言之,不對等契約是涉及「縱向間」(上與下)行政權力關係之契約。

2. 對等契約:又稱「同等契約」是指居於同等地位(無互相隸屬關係)之行政主體間所締結的行政契約。故對等契約是拘束「橫向間」的行政關係,而以達成行政任務為其特徵。

(二)以規範標的,是否因契約的締結而產生權利變動為區別,所做的劃分有:

1. 處置契約:或稱為「處分契約」指當一個行政契約締結後,立即產生直接的權利變動。亦即,本類契約可以對具體法律關係產生形成性效果的處分。所以,多半屬於「單務契約」。

2. 負擔契約:是指權利義務關係,並不因契約的締結而隨即、當然的產生變動,而須有賴於締約人的後續履行行為。此契約是以雙務契約為主,也是行政契約的主要類型。

(三)我國行政程序法除第135條除有概括許可行政契約外,亦有例示明訂兩種行政契約:

1. 和解契約(第136條):此種契約具有行政程序及行政訴訟的意義。就行政訴訟的意義而言,如在提起訴訟期間締結此契約,可使訴訟程序結束,以避免訴訟繼續進行。此係以雙方協議「確立」某模糊的事實及法律關係為要點,與民法上的和解及行政訴訟法上的和解不同。

2. 雙務契約(第137條):是行政契約最重要的類型,是以雙方各負對待給付之義務為特性。即行政機關與人民,互負給付義務。



◎和解契約的前提要件:

1. 必須有主觀上存在於法律關係即事實關係的「不確定性」。若無不確定,即應依法行政。

2. 此不確定性,必須是無法或非因重大困難而不能排除者。

3. 須有雙方讓步之情形,而為法律關係上的新決定。

4. 其內容須在行政機關的裁量範圍內,且必須符合欲解決之不確定的目的。

※不違反公益者,當事人可以隨時和解。



◎雙務契約必須遵守的要件(§137):

一、契約中應約定人民給付之特定用途。(即人民提出對待給付之目的)

二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。(即須有助於公益)

三、人民之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯。(比例)

行政處分之作成,行政機關無裁量權時,代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付,以依第九十三條第一項規定得為附款者為限。無裁量權者【羈束處分】,以法律有明文規定,或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限,始得為之。



◎行政契約當事人之一方為人民者,行政機關得就相對人契約之履行,依書面約定之方式,為必要之指導或協助。如未為指導與協助,則構成解約理由



第七節 行政契約(下)

◎民法上關於契約行為之一般規定,除法令有特別規定外,得準用於行政契約。

◎行政契約之爭議,屬行政法院之裁判權限,法院得以援引民法法理判斷契約內容。

●異於民法之規定有:

一、要式規定:(§139)行政契約之締結,應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者,依其規定。請求調整或終止與補償之決定,應以書面敘明理由為之。

二、涉他規定:(§140)行政契約依約定內容履行將侵害第三人之權利者,應經該第三人書面之同意,始生效力。行政處分之作成,依法規之規定應經其他行政機關之核准、同意或會同辦理者,代替該行政處分而締結之行政契約,亦應經該行政機關之核准、同意或會同辦理,始生效力。【未補正時為效力未定,不為表示或不同意時,即為無效】

三、無效規定:(p.278



●行政契約的救濟:由行政法院裁判

●行政契約的執行:依行政執行法之規定,予以強制執行。

1. 行政契約約定自願接受執行時,債務人不為給付時,債權人得以該契約為強制執行之執行名義。即不需再經由法院判決。

2. 強制執行,準用行政訴訟法有關強制執行之規定。

第八節 行政罰

●行政罰:是屬於行政的制裁行為,是有違反行政法上的義務所課予的制裁行為,以達成行政目的之謂。

其要件有:

1. 須違反行政法上的義務:且行使處罰權的機關是行政機關,若非行政機關則不適用本法規範。

2. 須是對於過去違反行政義務之制裁:不包含對於未來須遵守行政義務;對未來須遵守行政義務的督促,是行政執行罰,屬強制執行部分。

3. 須針對人民或是立於「準人民」的違法行為為對象:係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。而公務員、軍人並不包含在內。

4. 須是具有裁罰性質的不利益處分:兩者須兼具;不屬於裁罰的不利益處分,是行政程序法的對象。

5. 處罰權人為具有行政權力的機關:非屬於行政機關的法定機關,應予排除。



●行政罰依法律所處罰的方式、適用的範圍大小可分類如下:

(一)最廣義的行政罰:是將所有達到行政目的而施予的處罰都包括在內,因此在學說上,有將行政刑罰認為是最廣義的行政罰,但實質上因非由行政機關為處罰主體,實不宜認為是行政罰。

(二)廣義的行政罰:是將所有行政權所行使的處罰都包括在內,包括:

1. 狹義的行政罰。

2. 為達到行政執行目的的執行罰:是屬於行政執行的制度。

3. 懲戒罰:是針對具有一定身分的行為人所施予的不利處分,但這些處罰都分別適用不同的法律,而非全由行政罰法所規定。

(三)狹義的行政罰:是針對行為人過去違反行為義務,所施予之處罰。可以通稱為秩序罰,也就是以維護行政秩序為目的的處罰。處罰人可以是行政機關、法院、民意機關及其他法定機關。

(四)最狹義的行政罰:是配合行政罰法制定所量身塑造的行政罰概念。這僅限於裁罰式的不利處分,也將處罰權人僅限於行政機關,而處罰的種類也採列舉式。包括有罰鍰、沒入及下列四種裁罰式的不利益處分:

1. 限制或禁止行為之處分。

2. 剝奪或消滅資格、權利之處分。

3. 影響名譽之處分。

4. 警告性處分。



●行政罰法之重要原則:

1. 處罰法定主義:違反行政法上義務之處罰,以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。

2. 從新從輕原則:行為後法律或自治條例有變更者,適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者,適用最有利於受處罰者之規定。

3. 有責性原則:違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者,不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者,其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失,推定為該等組織之故意、過失【對有責性的推定】。不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減輕或免除其處罰。

4. 阻卻處罰:有依法令之行為、正當防衛與緊急避難。

5. 便宜原則:違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰,其情節輕微,認以不處罰為適當者,得免予處罰。前項情形,得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導,並作成紀錄,命其簽名。

6. 一事不二罰原則:數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者,分別處罰之。

※從一重處罰:一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者,依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度,不得低於各該規定之罰鍰最低額。前項違反行政法上義務行為,除應處罰鍰外,另有沒入或其他種類行政罰之處罰者,得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同,如從一重處罰已足以達成行政目的者,不得重複裁處。一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處罰,如已裁處拘留者,不再受罰鍰之處罰。

※行政罰與刑罰的併罰:一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者,依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者,亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者,得依違反行政法上義務規定裁處之。

7. 時效規定:行政罰之裁處權,因三年期間之經過而消滅。

8. 裁處程序:行政機關對現行違反行政法上義務之行為人,得為下列之處置:

一、即時制止其行為。

二、製作書面紀錄。

三、為保全證據之措施。遇有抗拒保全證據之行為且情況急迫者,得使用

強制力排除其抗拒。

四、確認其身分。其拒絕或規避身分之查證,經勸導無效,致確實無法辨

認其身分且情況急迫者,得令其隨同到指定處所查證身分;其不隨同

到指定處所接受身分查證者,得會同警察人員強制為之。

前項強制,不得逾越保全證據或確認身分目的之必要程度。



第九節 行政執行

●行政執行:行政機關為達成公行政目的,而依法執行職務者。行政執行法第二條:本法所稱行政執行,指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。



●行政執行的種類:

(一)行政上之強制執行:指人民逾期不履行公法上的行政義務,行政機關以強制力使其履行義務,或使其實現與履行同一狀態。分為:



※間接強制:是對行為、不行為義務為反之強制執行,行政機關不直接為執行,而採用間接的方式。有:代履行、怠金。

1. 代履行:依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為能由他人代為履行者,執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。代履行之費用,由執行機關估計其數額,命義務人繳納;其繳納數額與實支不一致時,退還其餘額或追繳其差額。【應分別為第一次的告誡義務,及第二次的代履行通知】。

2. 怠金:是科以金錢之負擔,強迫義務人履行其法定義務,可稱為「強制金」。依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為不能由他人代為履行者,依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。

※怠金之性質與秩序罰不同。怠金屬於執行罰;是以促使義務人未來應履行其義務為目的之行為;非為義務人過去違反義務之處罰。故逾期仍不履行時,可以重複科處至履行義務為止。無一事不二罰原則之適用。可依公法上之強制執行處理。



※直接強制:是行政機關直接使用強制力量於義務人及其財產之上,以達成行政目的。經間接強制不能達成執行目的,或因情況急迫,如不及時執行,顯難達成執行目的時,執行機關得依直接強制方法執行之(仍應踐行告誡程序)。直接強制方法如下:

一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。

二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。

三、收繳、註銷證照。

四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。

五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。



※金錢給付義務之強制:行政執行,由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者,移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。

◎以查封義務人的財產為主。公法上金錢給付義務之執行事件,由行政執行處之行政執行官、執行書記官督同執行員辦理之,不受非法或不當之干涉。

◎特別強制措施:包括提供相當擔保、限期履行及限制住居,和拘提管收。

※行政執行法第十七條:義務人有下列情形之一者,行政執行處得命其提供相當擔保,限期履行,並得限制其住居:

一、顯有履行義務之可能,故不履行。

二、顯有逃匿之虞。

三、就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事。

四、於調查執行標的物時,對於執行人員拒絕陳述。

五、經命其報告財產狀況,不為報告或為虛偽之報告。

六、經合法通知,無正當理由而不到場。



※前項義務人有下列情形之一者,不得限制住居:

一、滯欠金額合計未達新臺幣十萬元。但義務人已出境達二次者,不在此限。

二、已按其法定應繼分繳納遺產稅款、罰鍰及加徵之滯納金、利息。但其繼承所得遺產超過法定應繼分,而未按所得遺產比例繳納者,不在此限。



※義務人經行政執行處依第一項規定命其提供相當擔保,限期履行,屆期不履行亦未提供相當擔保,有下列情形之一,而有強制其到場之必要者,行政執行處得聲請法院裁定拘提之:

一、顯有逃匿之虞。

二、經合法通知,無正當理由而不到場。

法院對於前項聲請,應於五日內裁定;其情況急迫者,應即時裁定。

義務人經拘提到場,行政執行官應即訊問其人有無錯誤,並應命義務人據實報告其財產狀況或為其他必要調查。



※行政執行官訊問義務人後,認有下列各款情形之一,而有管收必要者,行政執行處應自拘提時起二十四小時內,聲請法院裁定管收之:

一、顯有履行義務之可能,故不履行。

二、顯有逃匿之虞。

三、就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事。

四、已發見之義務人財產不足清償其所負義務,於審酌義務人整體收入、財產狀況及工作能力,認有履行義務之可能,別無其他執行方法,而拒絕報告其財產狀況或為虛偽之報告。



※義務人經通知或自行到場,經行政執行官訊問後,認有前項各款情形之一,而有聲請管收必要者,行政執行處得將義務人暫予留置;其訊問及暫予留置時間合計不得逾二十四小時。

拘提、管收之聲請,應向行政執行處所在地之地方法院為之。

法院受理管收之聲請後,應即訊問義務人並為裁定,必要時得通知行政執行處指派執行人員到場為一定之陳述或補正。

行政執行處或義務人不服法院關於拘提、管收之裁定者,得於十日內提起抗告;其程序準用民事訴訟法有關抗告程序之規定。

抗告不停止拘提或管收之執行。但准拘提或管收之原裁定經抗告法院裁定廢棄者,其執行應即停止,並將被拘提或管收人釋放。

拘提、管收,除本法另有規定外,準用強制執行法、管收條例及刑事訴訟法有關訊問、拘提、羈押之規定。



●強制執行之費用:公權力之行為,不徵收執行費。



(二)行政上之即時強制:行政機關為維持社會秩序、阻止犯罪、增進公共利益或是為維護他人合法的權利,在緊急危急之時,可直接對人之身體或財產,實行強制之權利。又稱為「警察強制」。

◎重點概念:

1. 並「非以人民違反義務為前提」,而是基於急迫或公益,故被執行人不是「有罪可歸責」。

2. 行政罰法以「現行違反行政義務者」為對象。

3. 即時強制之處分,必須依法律規定之情形方可為之。



※行政執行法第36條:行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險,而有即時處置之必要時,得為即時強制。即時強制方法如下:

一、對於人之管束。(§37)【不得逾二十四小時。】

二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。(§39)遇有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上有危害情形,非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用,不能達防護之目的時,得使用、處置或限制其使用。【因公益之急需】

三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。(§40)對於住宅、建築物或其他處所之進入,以人民之生命、身體、財產有迫切之危害,非進入不能救護者為限。

四、其他依法定職權所為之必要處置。



※行政執行法第41條:人民因執行機關依法實施即時強制,致其生命、身體或財產遭受特別損失時,得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者,不在此限。

前項損失補償,應以金錢為之,並以補償實際所受之特別損失為限。

對於執行機關所為損失補償之決定不服者,得依法提起訴願及行政訴訟。

損失補償,應於知有損失後,二年內向執行機關請求之。但自損失發生後,經過五年者,不得為之。



第十節 行政事實行為及行政計畫

●事實行為:是與行政法上之法律行為相對的行為,其作用是為產生事實效果,而非法律效果(變更或消滅行政法上權利義務的關係)。基於形式的不固定,亦可稱為「不定式或非正式之行政行為」。

◎事實行為雖不以法律效果為目的,但卻會因事實效果,產生違法侵權之效果。



●事實行為之分類,依學理:

(一)執行性行為:是將一個行政措施(行政處分、行政計畫、行政強制)實踐的行為。

※事實行為本身不發生法律效果,其法律效果是由其執行的標的所產生。

(二)通知性行為:指行政機關所為無拘束力的意思表示(非意志的表現)行為。這些行為必須是位具有法律效果,也未構成行政處分之單純事實通知、敘述及理由說明等。

   ※若為准駁之表示,自為行政處分;若為交付資訊或官署之警告呼籲,則為事實行為。

(三)協商行為:又稱為「非正式之行政協商」,是行政機關與人民就某些觀點及事實,所做出不具法律效力之協商行為。

   ※例如:締結契約前的溝通(非強制性的協議)

(四)其他建設、維持行為:是行政機關設立、經營及維持公共機構(公營造物)、公共設施(馬路、橋樑)的行為。

   ※但設立後,在經營及運作上,若有和人民產生使用關係,因產生法律關係,就不再是事實行為。



●事實行為的合法性:

◎事實行為產生的事實結果,也會涉及法律責任問題。

◎事實行為仍須符合法律優越、法律保留、比例原則。

◎事實行為的產生適在不侵犯他人權益的前提下,不需要明確的法律授權。因有些已獲得之前法律執行之授權;但(非合法之)警告,若有侵害第三人之權益者,則需有法律之授權,否則將成為不法行為。



●法律之救濟:

(一)違法行為之責任:應先肯定為公法行為而非私法行為;必須在公法行為上,才可分別適用國家賠償法或其他法律,以賠償人民的損害。

(二)請求排除權:如事實行為仍在繼續狀態中,人民便可向行政法院提起「不作為之訴」(屬一般給付之訴),請求判決行政機關負起除去此損害之義務;而事實行為並非法律行為(並非行政處分),所以不能提起撤銷之訴。行政訴訟法第八條:人民與中央或地方機關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付,亦同。

(三)請求作為權:因事實行為非法律行為(非行政處分),僅有行政訴訟法第八條之範圍,而無「義務之訴」。



●行政計畫:係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想,事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。【應經公開及聽證程序】

(一)拘束性計畫:是指行政計畫對計畫涉及之對象具有拘束力而言。

   ※因有拘束力,而應適用法律保留原則。

   ※法律救濟應以有無法律特別規定,或有無國家賠償法或徵收侵害為斷。

(二)影響性計畫:指一個行政計畫未具有拘束性,但又非僅具建議之性質。

   ※並無法律之拘束力。僅涉及誠信原則(信賴利益之保障)問題。

(三)建議性計畫:是提供資訊、判斷、預測等訊息,提供人民或社會參考的計畫,可稱為「資訊性計畫」,不具有法律拘束力。



第十一節 行政指導及陳情

●行政指導:是行政機關為一種指導性的行政行為。

◎行政指導,謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法,促請特定人為一定作為或不作為之行為。



●行政指導之原則:須依法行政,不用法律明白授權。

1. 行政機關為行政指導時,應注意有關法規規定之目的,不得濫用。

2. 相對人明確拒絕指導時,行政機關應即停止,並不得據此對相對人為不利之處置。



●陳情:人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護,得向主管機關陳情。【不以保障個人權益為限,及於公益】

◎陳情與請願:應特別法優於普通法原則,人民有關行政之請願,應以行政程序法規定為優先(非以請願法)。



●陳情之處理:

1. 迅速及保密的處理。

2. 無權處理之告知及移送。

3. 不予受理。



第六章 行政上之損害賠償與損失補償制度

●國家賠償法之概念:損害賠償:是行政權違法侵犯人民財產權,所涉及的國家賠償。

◎廣義的國家賠償:分為國內法意義的及國際法意義的國家賠償。

1. 國內法意義的國家賠償:指國家因公權力的行使,致使人民的權利遭受損害,而由國家負擔賠償責任。

2. 國際法意義的國家賠償:國家以國際法人為主體,就國際事件所負擔的賠償。



◎狹義的國家賠償:指限於國家執行權力之侵權責任;主要是行政權及司法權,排除立法權及統帥權之侵權;僅限於國內法之侵權。憲法中所謂之公務員侵權,即是採狹義的國家賠償概念。

●國家責任之法理:國家無過失責任論為主流。

◎公務員之民事責任是國家對其之求償權,應依民事債權提出民事訴訟。

◎國家賠償法(依中華民國憲法第二十四條制定之)實施後,公務員與受侵權人已無民事債權債務之關係。而依特別法優於普通法之原則,凡涉及國家賠償之事項,除本法及民法以外之其他法律另有定外,應依國賠償法優先適用。



●國家賠償之構成要件:

公務員之違法侵權行為

因公有公共設施所造成之損害賠償(採無過失責任)。



(一)公務員之違法侵權行為:公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形,公務員有故意或重大過失時,賠償義務機關對之有求償權。執行職務之人有故意或重大過失時,賠償義務機關對受委託之團體或個人有求償權。要件如下:

1. 行為人係公務員:所稱公務員者,謂依法令從事於公務之人員。受委託行使公權力之團體【必須依法律之規定,且事實上存在為必要】,其執行職務之人於行使公權力時,視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人,於執行職務行使公權力時亦同。

2. 必須是執行職務,行使公權力時:執行職務是指公務員執行其依法令之職務行為,且必須是行使公權力。只須形式上認定已足。

3. 須具備不法性:其造成之損害,是不法之結果。須實質的不法,包括權力之濫用,違反比例原則及逾越權限,以及違背職務。

4. 必須因故意或過失而侵權者:是以可以歸責之事由,故不可抗力者除外。

5. 不限於積極行為所造成的侵權後果:不作為之怠於執行職務,亦可請求國家賠償。



◎公務員的作為原則:

※法定原則:指公務員的勤務行為,皆受法令之限制,不論作為或不作為之勤務行為均屬之。

※權宜原則:指公務員在欲達到行政目的時,可以審時度勢,決定採取行為之時機及方法。



(二)因公有公共設施之設置或管理有欠缺者:公有公共設施因設置(自始有欠缺)或管理(達到設置之目的及維持的行為,包含本體及人員配置)有欠缺,致人民生命、身體或財產受損害者,國家應負損害賠償責任。就損害原因有應負責任之人時,賠償義務機關對之有求償權。要件如下:

1. 須為公有之公共設施:「公有」是指國家、地方自治團體、其他公法人或私人接受委託行使公權力所設置、擁有或使用的設備;公營事業具私法人地位,故其設備不包含在內。「公共設施」指公眾使用的公物,即其附屬之設備(不必以專供公眾使用為限)。須結構基礎已完工,且開放公眾使用;如施工中未開放之責任,應為施工程包商,非國家責任。

2. 採無過失責任:不以故意或過失為前提,只要是損害與欠缺的設置或管理之間有因果關係,即使是不可抗力者,也產生國賠責任。

3. 須人民之生命、身體或財產受有損害。



第三節 行政之損失補償

●損失補償:是政機關基於合法之目的,且為了公益執行公權力,補償人民為公益所犧牲的另一種制度。可分為徵收補償、準徵收補償以及社會補償。

損失補償:是行政權並未違法,但人民卻遭到損失之補償行為。

(一)徵收補償:是對人民財產權,或是具有財產價值的其他權利(如專利權)的剝奪,以轉為公用(公益)的徵收。其補償不包括將來的損失(預期的利益),以填補實質損失為原則。可分為酌量補償、法定補償、全額補償。

(二)準徵收補償:是介於國家賠償與徵收補償中間之灰色概念,要件如下:

1. 受違法的公權力侵犯。

2. 侵犯的是人民的財產權利,或是具有財產價值的權利,以及可以用財產價值來衡量損失者。

3. 公權力雖違法,但是為公益所發動。

4. 是個案的特別犧牲。

5. 損害的產生,是直接由該違法之公權力所致(有直接因果關係)。

6. 因公權力之侵害是無責性的,故無法獲得法律的救濟。



●準徵收與國家賠償責任:

1. 相同處:來自公權力之侵害,且皆是違法侵害。

2. 相異處:國家賠償基於「有責性」,即過失或故意;準徵收不以有責性為限。

損害(國家)賠償制度:在於公權力行使→有責性(故意或過失,但公共設施之侵權採無責性)→人民損害→不明確之公益意圖→違法效果。

損失補償制度:在於公權力行使→故意為主→人民損害→公益意圖→合法效果。



●社會補償:不以當事人之損失與行政權之行使有因果關係,是以濃厚的公力來救助個人,可稱為衡平補償,故補償的額度也是政策的考量,不以當事人的實際損失為補償標準。



第七章 行政救濟制度

◎行政救濟:行政行為未依法行政,人民對國家可依法所為之救濟。

◎內部救濟:對行政機關之訴願;外部救濟:行政訴訟。

第一節 行政訴願(上)

◎憲法規定人民有訴願之權。此即由訴願法予以實踐。

◎訴願法:是作為人民對國家違法或不當處分而提起之救濟。



●訴願法第一條:

人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願。但法律另有規定者(例如:應先提起異議程序者(申請複查、再審查、申復、複核等),或不得訴願,應向法院提起訴訟者),從其規定。

各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,亦同。



●訴願當事人:

1. 人民及私法人:自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。外國人依行政訴訟法第28條觀之,亦有行政訴訟能力,故有訴願權。

2. 公務員:應特別權力關係理論之修正,依大法官解釋者得以公務員保障法提起救濟,而非以一般人民依據之訴願法或行政訴訟法救濟。公務員之救濟係採「複審」,其制度準用訴願法。計有身分保障、復職、官等、俸給、加班費、其他費用及地方加給。

3. 公法人:須視為自治事項或委辦事項而有不同,自治事項之監督視為行政處分(地方自治機關,此時立於私人地位),可提起訴願。



●訴願管轄機關:受理訴願的機關是原處分機關的上級機關。



●訴願之標的:行政訴訟只救濟違法的行政處分,而不當的行政處分則不可提起行政訴訟;故不當的行政處分可由訴願法尋求救濟。

(一)違法或不當之行政處分:

◎違法:是違反法規;不當:是未違反法規,但實際上有害公益者,即是適用法規,卻造成違反公益的後果。

◎但實際上行政程序法已將比例原則、平等原則、裁量行使原則(不得濫用)予以規範,故一個行政處分之不當,實已構成違法處分。

(二)已損害人民之權利及利益:即該訴願人因不法之行政處分,致使其權利及利益受損。

◎權益:是依法得享受之權利,且不以金錢為限,只要對權利人有利者,皆可包括在內。且應本於「私益」,或公益與私益併存之情形;若僅是公共利益之侵害,僅能循公益訴訟(行政訴訟法第9條)的管道,不能提起訴願。

◎「有效權利保護原則」,對於行政處分已不存在者(訴願已無實益,或已無法補救者),訴願法規定依予不受理。但釋字546號補充:倘若消滅的權利會重複發生,則應許以救濟。且行政訴訟法第196條規定有:回復原狀之處理。



第二節 行政訴願(下)

●訴願決定亦是行政處分之一種,且是具有「解決爭議」功能之行政處分。

●訴願提起後,決定書送達前,訴願人得撤回;但經撤回,不得再提起同一訴願。

●提起訴願的種類:

一、基於積極行政處分之侵犯行為。【不服處分訴願】

二、基於申請案件,行政機關逾期不作為的消極行為。【請求應為行政處分訴願】



●訴願提起時間:

一、不服處分之訴願:

◎訴願之提起,應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。

◎利害關係人提起訴願者,前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後,已逾三年者,不得提起。

◎訴願人在法定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者,視為已在法定期間內提起訴願(阻卻時效之進行)。但應於三十日內補送訴願書。

二、不服行政不作為之訴願:應可參照行政程序法第51條,關於受理申請案件應於二個月內提出准駁之義務,而逾期未履行其義務者,推定已侵害人民之權益;故應以提出申請日期滿二個月起算三十日。



●訴願書提出之對象:經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。誤向有權受理機關提起時,亦承認合法性。



●訴願提起之效果:【訴願不影響執行原則】原行政處分之執行,除法律另有規定外,不因提起訴願而停止。

◎訴願事件涉及地方自治團體之地方自治事務者,其受理訴願之上級機關僅就原行政處分之合法性進行審查決定(不能對目的性的妥當與否進行審查)。【但對自治事項的違法處分也只能撤銷,不能自為決定】



●訴願之決定期限:訴願之決定,自收受訴願書之次日起,應於三個月內為之;必要時,得予延長,並通知訴願人及參加人。延長以一次為限,最長不得逾二個月。(總共五個月內)

◎未獲訴願決定時,得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟(行政訴訟法第四條)。



●訴願經濟原則:如原處分機關之理由雖屬「不當」,但訴願受理機關認為可依其他理由為正當者,也可以改以其他理由為合法化。但如果是不合法的行政處分,就不能成為合法的處分。



●情況決定原則:若訴願有理由,但撤銷或變更後公益有重大損害時,仍許可訴願受理機關駁回訴願,使人民為公益犧牲,在理由中載明原處分機關應予訴願人協議,即可依法進行國家賠償法之請求。



●不利益變更禁止原則:在變更決定時,於訴願人表示不服的範圍內,不得為更不利益之變更或處分。



●訴願之救濟:訴願決定書應附記,如不服決定,得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。未依規定為附記,或附記錯誤而未依前項規定通知更正,致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者,如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟,視為於法定期間內提起。



●訴願決定之效力:

◎效力之確定:未於兩個月內提起行政訴訟,或起訴後又撤回,訴願決定即告確定。產生一事不再理的效力,除非有再審的理由外,就不能再提起訴願。

◎訴願之決定確定後,就其事件,有拘束各關係機關之效力;就其依第十條提起訴願之事件,對於受委託行使公權力之團體或個人,亦有拘束力。



●訴願之救濟-再審:原處分機關無此種權利。

◎訴願人、參加人或其他利害關係人得對於確定訴願決定,向原訴願決定機關申請再審。但訴願人、參加人或其他利害關係人已依行政訴訟主張其事由或知其事由而不為主張者(必須是未為主張者),不在此限:於有左列各款情形之一者

一、適用法規顯有錯誤者。

二、決定理由與主文顯有矛盾者。

三、決定機關之組織不合法者。

四、依法令應迴避之委員參與決定者。

五、參與決定之委員關於該訴願違背職務,犯刑事上之罪者。

六、訴願之代理人,關於該訴願有刑事上應罰之行為,影響於決定者。

七、為決定基礎之證物,係偽造或變造者。

八、證人、鑑定人或通譯就為決定基礎之證言、鑑定為虛偽陳述者。

九、為決定基礎之民事、刑事或行政訴訟判決或行政處分已變更者。

一○、發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

聲請再審,應於三十日內提起。前項期間,自訴願決定確定時起算。但再審之事由發生在後或知悉在後者,自知悉時起算。

第三節 行政訴訟(上)一般原則

●行政體系外部之救濟:民意機關陳情、監察院申訴、向法院提起訴訟。

◎二元主義:普通法院、行政法院。

◎二級訴訟:高等行政法院、最高行政法院。

◎普通法院審理之公法事件:多為涉及於財產權者;國家賠償案件、行政罰者。但公法上之財產請求權,仍屬行政法院審理。



●行政訴訟:是以行政法院做為保障人民公法上權利、糾正違法行政行為,以解決公法上爭議的訴訟程序。

◎類型:撤銷訴訟、確認訴訟、給付訴訟、請求應為行政處分之訴訟。



(一)撤銷訴訟:要件

1. 撤銷之訴,以「訴願前置主義」為前提。

2. 以違法之行政處分為限(包括逾越權限、濫用權力;應視構成要件與法律效果而定)。不當的行政處分不在撤銷之列。

3. 僅限於針對行政機關違法行政處分。公法契約或行政命令不在之列。

4. 此違法處分已侵害到其權利或法律上的利益。非被害人不得提起。

5. 對已執行的行政處分,經原告聲請,並認為適當者,得為回復原狀之必要處分。



●公益訴訟(民眾訴訟):一個違法的行政處分已明顯侵害公共利益,而被涉及直接權益受損之人民不明或可能不便、不能提出訴訟時,亦許可由第三者為公益之維護,提出訴訟。



(二)請求為行政處分:要求行政機關應有所作為。特點:

1. 行政機關的懈怠或不許可。(怠於處理或駁回)

2. 亦以「訴願前置主義」為前提。

3. 可以請求法院判決行政機關負起應積極作為之義務,亦可請求法院確定該行政處分之內容。



(三)確認訴訟:是指認為一個行政處分係無效,或是一個公法的法律關係是否成立或仍在繼續之中,或是認為一個已經終結(執行完畢)之處分為違法,而請求行政法院為裁判。要件:

1. 須確認之訴有即受確認判決之利益者,方可提起(得以確認判決除去之)。

2. 須履行行政確認程序。(應先向原處分機關確認)

3. 須原告已不能提起撤銷訴訟。

4. 確認已終結處分為違法者,亦須有即受確認判決之利益,方可提起。

5. 以高等行政法院為管轄機關。

(四)給付訴訟:人民與中央或地方機關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付,亦同。除別有規定外,給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。

1. 給付訴訟之種類:請求義務人為一定之給付(財產上及非財產上之給付)及不作為。

2. 應是基於公法關係而發生者。私法關係應循民事途徑。

3. 為訴訟經濟,可由行政訴訟附帶民事賠償。

4. 撤銷之訴可一併請求給付之訴。

5. 不必先行訴願程序。



◎必要參加:訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者,行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。

◎獨立參加訴訟(兼採強制參加及聲請參加):行政法院認為撤銷訴訟之結果,第三人之權利或法律上利益將受損害者,得依職權命其獨立參加訴訟,並得因該第三人之聲請,裁定允許其參加。



●起訴的效力:

1. 繫屬效力。

2. 管轄恆定原則。

3. 當事人恆定主義。

4. 重複起訴禁止。

5. 不停止執行之例外與原則。



●事實變更原則(適用於公法上契約及公法上財產給付之訴):是公法契約及公法財產給付關係成立後,因情勢變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,法院得依當事人聲請,為增減給付或變更、消滅其他原有效果之判決。



第六節 再審及重審

●再審:由訴訟當事人所提起者。

●重審:由確定判決所涉及的第三人提起者。
































1 則留言:

佳陳容 提到...

這麼好的部落格,以後看不到怎麼辦啊!!!............................................................