96下民事訴訟法 Sandra整理

96下民事訴訟法
Sandra整理 2005-04-15
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第1章 民事訴訟法之概觀→大綱P.3
一、民事訴訟法的概念：←↓第1節 民事訴訟法的概念及其目的
﹙一﹚紛爭的發生與解決： P.3-4
﹙二﹚民事訴訟法的意義：國家法院依法解決紛爭、利害的衝突，予對立的當事人平等的參與機會，所進行審理裁判的程序稱之為訴訟。
民事訴訟專指法院依法解決私人間生活關係之紛爭，所進行之審理及裁判的程序。p.4
1、事項性質→私人間生活關係→國家或公共團體對人民行使公權力之社會關係之事項。
﹙1﹚私人間生活關係為民事事項→僅止於觀念上理由之有無的判斷而已，並無使用強制力之必要性。此階段紛爭→非不得委由國家法院以外的私人或其他團體解決→仲裁、調解
﹙2﹚國家或公共團體對人民行使公權力之社會關係為公法事項→以實施強制力為其主要的內容，不但以強制規範的方式，同時以國家為唯一的實施機關，不容私人介入。
2、就概念而言，解決民事的紛爭應該包括判斷兩造當事人之主張，何者為有理由，以及促使判斷結果之強制的實現。
﹙1﹚廣義的民事訴訟僅指判斷(判決)、與強制執行程序而言。p.4
﹙2﹚狹義的民事訴訟則僅指法院之審判程序而已。 p.4-5

壹、試簡述民事訴訟法與實體法的關係。p.5
二、民事訴訟法與實體法間的關係：
1、民事訴訟法為規範審判程序的法律→以司法權之主體國家與國民間關係的規範內容
→公法性質。就適用民事實體法解決私人間民事的紛爭規範內容→有民事法的性質。
2、民事訴訟係法院以實體法作為裁判規範→將之適用於已認定之事實，作出本案的判決;據此確定當事人間實體法上的權利或法律關係，解決當事人間紛爭的程序。關係↓
﹙1﹚民事訴訟法所採的處分權主義及辯論主義的基本原則→通說都認為係建立在實體法的私法自治的基礎上。當事人能力與權利能力，訴訟能力與行為能力，則有一定的對應關係。
﹙2﹚當事人間管轄之合意、仲裁契約→包含在私法上的交易行為中，解釋其內容時，即解釋該行為的性質時，不應僅強調訴訟法與實體法的屬性的差異，應考量訴訟的動態特質，進而考量實體法上意思表示的瑕疵及表見代理等法理，及適用於訴訟行為的可能性。P.5

壹、民事訴訟制度的功能：P.6
三、民事訴訟制度的目的：﹙一﹚權利保護說、﹙二﹚維護私法私序說、
﹙三﹚解決紛爭說、﹙四﹚程序保障說、﹙五﹚多元說。
﹙一﹚權利保護說：國家既然禁止私權被侵害之人自力救濟， 就應擔負起保護私權的責
任，民事訴訟乃國家為保護此權利而設置之制度。P.6
﹙二﹚維護私法私序說：主張國家既然制定私法秩序，當然須維持此秩序，並確保其實際的效力，民事訴訟制度即為達到上述目的而設之制度。
民事訴訟制度之目的在於維持私法秩序 (即確證私法秩序)，並非人民的訴訟權。→不能將實行訴訟制度所衍生之副次效果當成主要的目的。P.6-7

肆、試簡述民事訴訟法解決紛爭的特徵。P.7-8
﹙三﹚解決紛爭說：行為規範的實體法存在前提下，民事訴訟之審判亦須適用實體法規定。
﹙四﹚程序保障說：
1、民事訴訟制度的目的，在於確保當事人在審理過程中，有平等的主張、舉證的機會，使當事人得以理性的討論及對話，解決其間的紛爭。易言之，
2、民事訴訟的目的，在於依行為責任的規範，予兩造當事人提出攻擊防禦的機會，而判決則不外其結果而已。判決亦非終了訴訟的唯一方法。當事人間既得以訴訟上和解的方式終了訴訟，亦得以訴訟外達成和解撤回訴訟。就
3、訴訟的功能→解決紛爭的根本，仍在於訴訟的判決，也是當事人最終的期待。P.7-8
程序保障原係為確保法院公平的形成判斷資料而設之方法，其本身應非目的。p.8
☆民事訴訟制度上所用之三段論法：法院先認定事實→再就已認定事實解釋是否包含於實體法規範→最後作出權利或法律關係存否之判斷作業流程，亦非程序保障說所能解釋。
﹙五﹚多元說：在動態的民事訴訟進行的各個階段中，卻都能彰顯出各個的目的。P.8

四、民事訴訟制度目的的論的意義：自德國普通法時代(09世紀)
民事訴訟法的目的，在於保護上述實體法體系所承認之權利。因而不論在解釋論或立法論上，才能站在利用訴訟制度之國民的立場，於實現程序正義之同時，亦能兼顧實體正義的賞現。又如訴訟標的論，亦因不同的訴訟目的的觀點而有不同的訴訟標的理論，如採
解決紛爭說者→即強調解決紛爭之一次性→將訴訟標的的內容定為「受領給付之法律上的地位」，其結果切斷了給付之訴的訴訟標的與實體法上「請求權」的觀念。又如採
權利保護說，因「權利」的意義之不同，而對「訴訟標的」的概念亦有所不同。因此，民事訴訟之目的論，在法的解釋論及立法論上仍有其一定之作用。P.8-9

第2節 判決以外解決紛爭的制度
民事的紛爭：當事人自主解決紛爭之制度，統稱為判決外解決紛爭的制度。
民事的紛爭特徵：無須受實體法及程序法的拘束，得以簡易而迅速的方式，同時非法律專業人員方可能參與解決。
參、民事調解與民事訴訟的區別。 參、試簡述法院調解程序的特徵。
我國現行的制度得分為三種類型：一、司法型; 二、行政型; 三、民間型。
一、司法型：P.9-10
﹙一﹚調解程序→帶有濃厚的非訟事件性質者;此類事件之性質，宜事先調解。民事訴訟法
403-1→應先調解之情形，乃法院依當事人之聲請，於起訴前就兩造之民事法律關係的爭執，從中調停排解，使兩造達成協議，以避免訴訟之程序。
577-1→離婚之訴及夫妻同居之訴，於起訴前，應經法院調解。為維持家庭和諧，關於終止收養之訴訟→起訴前亦應經調解(民訴587)。
406-1-2→「調解由法官選任調解委員1→3人先行調解，俟至相當程度有成立之望或其他必要情形，再報請法官到場。兩造關係人合意或法官認為適當時，亦得逕由法官行之」
414→調解法官應本和平懇切態度，對當事人兩造適當之勸導，就調解事件酌凝平允方案，力謀雙方之和諧。P.10而
417→關於財產權爭議之調解，當事人不能合意，但已甚接近者，調解法官應斟酌一切情形，其有調解委員者，並應徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出解決事件之方案。P.10-11
418-1→↑→得於送達後0日之不變期間內，提出異議(民訴)→與訴訟上和解有同一效
416-1→其內容適於強制執行者，當事人得以之為執行名義，聲請法院強制執行。
422→在調解過程中，調解法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後起訴者，不得採為判決之基礎。P.11 ↓(1281-1項) ↓
﹙二﹚訴訟上的和解：紛爭當事人於訴訟進行中，在法院互相讓步達成解決紛爭的行為，即為訴訟上的和解。當事人間一旦成立和解，該和解內容即與確定判決有同一之效力。

貳、試述鄉鎮市民調解委員會的功能。﹙肆﹚★
二、行政型：P.11-12
﹙一﹚鄉鎮市調解委員會：民事及告訴乃論之刑事案件的調解事項(1條)→由鄉鎮市民代表會同意後，聘任(3條)。當事人聲請調解，經他造當事人同意後，進行調解(9、10條)。
調解成立者，應由調解委員會作成調解書，由鄉鎮市公所送請管轄法院審核(22、23)。調解經法院核定者，與民事確定判決有同一之效力(24條) →調解成立→管轄法院核定。
﹙二﹚特定爭議之調解、調處：依耕地375減租條例第26條規定：出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議，應由當地鄉(鎮、市、區)公所耕地租佃委員會調解→不成立→由直轄市或縣(市)政府租佃委員會調處;不服調處→由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會移送該管轄司法機關，並免收裁判費。租佃爭議案件非經調解、調處，不得起訴。
1、調解：當事人對調解內容，仍保留同意與否之自主性，不同意調解內容→該調解為不成立。
2、調處：具判斷色彩→不服調處的判斷時，始向調處委員會聲明不服，再由該委員會移送該管轄法院審理。租佃爭議案件，經調解或調處成立者，當事人之一方不履行其義務時，他造當事人得逕向該管司法機關聲請強制執行，並免收執行費用(27)。P.12-13
﹙三﹚民間型仲裁：當事人間就現在或將來可能發生之紛爭，以書面約定委由法院以外之第3 人(仲裁人)審判，作為解決的基準。
仲裁人所為之仲裁判斷，於當事人間與法院之判決有同一效力(仲裁法307-1)→仲裁人之判斷，無須獲得兩造當事人之合意，有別於調解。P.13-14

第3節 民事訴訟制度P.14
一、民事訴訟制度之特徵：具有的強制性及高度的程序保障性，以及實體法的基準性。若被告任意不到庭辯論時，原告得聲請為一造辯論判決。並且不論法院之判決內容如何，兩造當事人都須受該判決效力所拘束。
程序保障：指為確保法院審判的公正，在各個程序上及制度上的各種設計的組合。P.14
廣義→為確保審判品質達到一定水準，法官須具備一定資格，經國家考試及格，並接受一定之訓練者始得充任。為確保法官審判之公正，不論在經濟上或身分上都予以一定的保障。
狹義→程序保障→在民事訴訟具有強制性的前提下，應於訴訟程序上，給予兩造當事人平等而充分的攻擊防禦的機會。審判程序公開規定，亦具有予當事人程序保障的功能。P.14-15
憲法第80→法官須依據法律獨立審判→法官之民事訴訟的判決，須依據實體法規定。雖前述其他解決紛爭的制度，通常雖都參考實體法的規定，但其程度不如民事訴訟之強烈。p.15

伍、民事訴訟制度難於克服的極限。p.15
二、民事訴訟制度的極限：
1、法院建築費及人事費，由國家負擔。各個具體訴訟所衍生之費用，如
2、訴訟費、郵電費、差旅費、證人到庭費等，雖然最後由敗訴當事人負擔。但
3、律師之費用，則不論訴訟之勝負皆由當事人各自負擔。↓第4節民事訴訟程序的掃瞄↓

廣義民事訴訟→國家機關(法院)以公權力強制的解決或調整私權的紛爭或利害衝突→予利害關係對立之當事人參與所進行之程序→除判決程序外→強制執行、破產、公司重整等程序。
狹義民事訴訟→從起訴至判決確定為止之判決程序。判決程序乃訴訟關係人→法院與當事人間為形成訴訟狀態作出各種訴訟行為，後行行為以先行行為為前提，而後行行為則須維持先行行為所形成之訴訟狀態→逐漸展開訴訟狀態至可為判決的狀態時，法院予以判決的程序。

伍、試略述民事訴訟法程序之開始與終了的過程。P.16-17
一、起訴：原告就其對被告所主張之權利或法律關係，請求法院為本案判決的行為。P.16
起訴應以訴狀表明;
1、當事人與法定代理人。
2、訴訟標的及其原因事實。
3、應受判決事項之聲明(本法第244條第1項)。P.16-17
訴訟進行中，當事人死亡，原則上在繼受訴訟之人繼受前停止訴訟程序(168條)而判決效力，
1、以及於參與訴訟程序之當事人為原則 (本法第401條第1項)。P.17
2、須記載訴訟標的及其原因事實→訴訟標的→即請求法院審判的對象，
「買賣價金請求權」。由於須區隔可能存在之其他「買賣價金請求權」，所以
還須記載原因事實。此原因事實之記載僅須記載至可以區隔訴訟標的之程度即可，
應受判決事項之聲明，即就特定的審判對象，請求法院為如何的判決之聲明。
請求判決的方式如「給付」、「確認」、「撤銷(形成)，法院受其拘束。P.17-18

處分權主義：是否起訴，訴訟標的之特定，範圍的劃定，是否終了訴訟等事項，完全委由當事人決定，採此原則稱之為處分權主義。
民訴244-3規定：「第265條所定準備言詞辯論之事項，宜於訴狀內記載之。」

二、訴訟之審理：
﹙一﹚法院收受原告訴狀→先審查是否有249條第1項各款規定之事由，若其情形可補正者，應定期間命其補正。若不能補正或於期間內不補正者，法院應以裁定駁回其訴。若無上述裁定、駁回之事由，審判長應速定言詞辯論期日，並將通知書與訴狀送達被告。
﹙二﹚法院為判斷原告所主張之訴訟標的之權利或法律關係之當否，必須收集判斷的資料，法院為收集審判資料，須於公開的法庭以言詞在當事人的參與的前提下，進行言詞辯論及調查證據。p.18-19

整理爭點及證據之程序。即：p.19
1、採書狀先行程序：記載所用之攻鑿防禦方法陳述，及證明事實所使用之證據(265、266)
2、言詞辯論前之處置：當事人整理並協議簡化爭點→提出摘要書狀。
3、準備程序：行合議審判→命庭員一人為受命法官行使之準備程序(270條)。P.19
﹙1﹚在採辯論主義的前提下，訴訟資料之收集屬當事人之權責。當事人所未主張的事實，不得採為判決的基礎。當事人所不爭的事實(自認、擬制自認)，法院不得作相反的認定。
職權探知主義：與辯論主義相對者，即為職權探知主義。我國有關婚姻、收養等人事之訴訟以採職權探知主義為原則。P.19-20
﹙2﹚在採直接主義的前提下調查證據之結果都應予當事人辯論(297條)。是項結果若末顯現於言詞辯論，法院即不得以之作為證據資料。P.20

三、終局判決：法院就當事人間的訴訟對象所作的判斷。請求判決之事項→「訴之聲明」。法院對此所作「認許」或「不認許」之應答→終局判決→應本於當事人之言詞辯論為之(221-1)。
判決之宣示→須將判決書正本送達於當事人(本法229-1)。判決經送達後20日之不變期間因末上訴而生確定，判決主文所生之形成力、執行力、既判力即因確定而發生效力。P.21-2
四、上訴：向上級法院聲明不服下級法院的判決之訴訟行為，稱之為上訴。「提起上訴，應於第1審判決送達後20日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力」。
在處分權主義之前提下，予上訴人得就第1審判決中，選擇保留對自己有利的部分，僅就不利益的部分請求第2審法院審理。即使受駁回上訴的判決，亦不致於影響保留的部分(禁止不利益變更之原則)。P.21
為考量相對人即被上訴人的公平性，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。p.21-2同時即使被上訴人已逾上訴期間，或曾捨棄上訴權或撤回上訴，亦得為附帶上訴。
在採續審制之前提下，當事人間於第1審所為之訴訟行為不但仍有效力(本法第448條)。而且原則上不得提出新的攻擊或防禦方法(本法第447條第1項)。
第3審法院之審理以原判決確定之事實為基礎(476條)，判斷原審判決是否違背法令。→稱第1、2審為事實審，第3審為法律審。P.22

第2章 訴訟之主體→大綱→p.26-54
柒、何謂訴訟能力? P.27 ←↓第1節法院P.27↓
應以在私法上有權利能力的人(自然人與法人)為原則。非法人團體，若有代表人或管理人，實際上從事社會經濟活動者→以有行為能力之人，始認許其為有效的訴訟行為→有訴訟能力人。

一、法院之意義與級別及組織：P.27-28
﹙一﹚法院之意義：法院係指國家為行使司法權，依法院組織法所設立之國家機關。
廣義法院→除實施審理裁判之審判機關外，尚包括法院書記官、執達員、庭丁及通譯等組合的國家機關→有關法院管轄等所為之規定時→所稱之法院→指廣義的法院。
狹義法院→由法官一人或數人所組成，實施審判權之審判機關。民事訴訟法→法院。

壹、試簡述獨任制與合議制的優劣。P.28
﹙二﹚法院之級別及組織：現行制度，法院有地方法院、高等法院及最高法院等三級。P.28而實施國家審判權之狹義法院的組成，則有獨任制與合議制 之分。法院組織法第3條
1、地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之。
2、高等法院審判案件，以法官三人合議行之。
3、最高法院審判案件， 以法官5人合議行之。
﹙1﹚獨任制法院→法官一人行使審判權→以該法官行使審判長之職權(法組4-2)。
﹙2﹚合議制之法院→法官3人或5人組成合議庭行使審判權→以庭長充審判長，無庭長或庭長有事故時，以庭員中資深者充之，資同以年長者充之。P.28
審判長為合議庭之代表而行使之職務有：指揮言詞辯論、宣示裁判(民訴198條)、維持法庭秩序(法組89條)、評議之整理(法院組織法第102條)等。
得獨立行使法院之權限，如指定期日(民訴154)，為無訴訟能力人選任特別代理人(民訴5條)等。
為使訴訟得以迅速進行，在行合議制審判之訴訟事件，法院於必要時，得以庭員一人為受命法官進行準備程序，闡明訴訟關係或調查證據(民訟270)、試行和解(民訴377)，以利訴訟程序之進行。

二 、法院之管轄：P.29
﹙一﹚管轄之意義：就官署的意義而言，法院有最高法院及多數之高等法院、地方法院。
管轄→將審判權如何分配於此多數的法院審判之規定→各個法院間訴訟分擔之規定稱。
管轄權→就各自得行使審判權之範圍→稱管轄權。
﹙二﹚法定管轄：依法律所規定之管轄稱之→區分為職務管轄、事務管轄及土地管轄等。
1、職務管轄：依審判權之不同的作用為基準，決定訴訟事件由何法院管轄者稱之。
因法院之民事審判權具有兩大作用，即民事判決與強制執行，而分別稱之為
﹙1﹚受訴法院→(民訴51-1、326-1、327)→受訴法院管轄判決程序，以及其附屬之事項。
﹙2﹚執行法院→(強執12-1、13、14→15條)。執行法院管轄強制執行程序，及該程序所衍生之各種事項。法組8-2：「在特定地區，因業務需要，得設專業地方法院，其組織及管轄等事項，以法律定之」。P.29-30

壹、法院的組織及管轄。P.30 我國法院採三級之審判，法院設有：
地方法院、高等法院、最高法院等三級(法院組織法第1條)。管轄之事件，依法組9條，
地方法院管轄事件如下：﹙1﹚民事、刑事第1審訴案件。 ﹙2﹚其他法律規定之訴訟案件。 ﹙3﹚法律規定之非訟事件。 依同法第312條規定：↓
高等法院管轄事件如下：﹙1﹚關於內亂、外患及妨害國交之刑事第1審訴訟案件。
﹙2﹚不服地方法院及其分院第1審判決而上訴之民、刑事訴訟案件。法律另有定者，從其規定。
﹙3﹚不服地方法院及其分院裁定而抗告之案件。
﹙4﹚其他法律規定之訴訟案件。 依同法第418條規定
最高法院管轄事件如下：﹙1﹚不服高等法院及其分院第1審判決而上訴之刑事訴訟案件。 ﹙2﹚不服高等法院及其分院第2審判決而上訴之民事、刑事訴訟案件。
﹙3﹚不服高等法院及其分院裁定而抗告之案件。
﹙4﹚非常上訴案件。 ﹙5﹚其他法律規定之訴訟案件。P.30 因此，
三審制：一般的民事訴訟事件，除地方法院管轄第1審外，由高等法院管轄第2審，最高法院管繕第3審之審判。此制度稱之為三審制→上下級法院間之審判順序，上下關係定其事務分配稱審級管轄。國家因法院的作用而設置各種法院，規定各種法院管轄事務之職務管轄，原則上屬於專屬管轄，不容當事人任意選擇。 P.30-31

2、土地管轄：全國劃分為若干管轄區域，各該區之各個法院如何分擔同種訴訟事件之規定。
審判籍：第1審訴訟之土地管轄，皆以事件之當事人，或訴訟標的為基準，將事件連結於特定的管轄。
審判籍又有普通審判籍與特別審判籍之分。P.31
﹙1﹚普通審判籍、 ﹙2﹚特別審判籍、 ﹙3﹚專屬管轄及任意管轄、
﹙4﹚合意管轄與應訴管轄、 ﹙5﹚指定管轄。
﹙1﹚普通審判籍：以被告之人與法院管轄區域之關係為原因，而定其管轄者，為之。訴訟，由被告住所地之法院管轄，被告住所地法院，不能行使職務，由其居所地之法院管轄。
「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地方法院管轄。對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或營業所所在地之法院管轄。對於外國人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其在中華民國之主事務所在之法院管轄」。→同法第2條規定;P.31

貳、試述獨立審判籍及牽連審判籍之意義。
﹙2﹚特別審判籍：以訴訟標的與被告及法院管轄區域之關係為原因，而定其審判籍者謂之。因該特定事件是否與其他之事件有無關係，又得分為獨立審判籍與牽連審判籍。
獨立審判籍：因與其他事件無關之一定事件而生之審判籍。
牽連審判籍：因與其他事件之一定的關係而生之審判籍。P.32

﹙3﹚專屬管轄及任意管轄：以訴訟上的效果為基準，管轄又分專屬管轄及任意管轄。
專屬管轄→指法定管轄中具有高度公益性者，由特定法院管轄之特別規定。
專屬管轄包括在土地管轄中，法律所特別明定者，P.32
「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄」。及職務管轄。於專屬管轄之情形，既不生管轄之競合，亦無合意管轄、應訴管轄之可能。法院若違背專屬管轄而為判決時，對該判決固得上訴第3審(民事訴訟法第489條第1項第3款)。若該判決已告確定，則不構成再審之訴的理由。P.32-33
任意管轄→指得因當事人的意思(合意)或態度(應訴)，而生之管轄。P.32

參、何謂應訴管轄?
﹙4﹚合意管轄與應訴管轄 ：
合意管轄：法院之管轄，原則上由法律直接規定。
管轄之合意，即當事人間，將一定法律關係而生之訴訟，以書面定第1審管轄法院之合意(民訴214)。因此而生之管轄，稱合意管轄。→係任意管轄中之合意管轄。因此，即使當事人間有此合意，亦有發生下述應訴管轄之可能。P.33
應訴管轄：除該事件為專屬管轄外，以其法院為有管轄權之法院(民訴215、216)，此即為應訴管轄。P.33-34
﹙5﹚指定管轄：直接上級法院應依當事人聲請，或因受訴法院請求，以裁定指定管轄法院。
3、管轄之調查：在起訴時受訴法院有管轄權，縱嗣後因定管轄之情事有所變更，亦不使其原已具有之管轄權因而喪失。P.34
4、訴訟之移送：當事人向無管轄權之法院起訴後，又無發生應訴管轄之原因時，受訴法院原應以其欠缺訴訟要件，以裁定予以駁回。訴訟之全部或一部，法院認為無管轄者，依原告之聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院(民訴218-1)。移送管轄之裁定確定時，視為該訴訟自始即繫屬於受移送之法院(民訴31-1)。，受移送之法院受其羈束，除專屬管轄外，受移送之法院，不得以該訴訟，更移送於他法院(民訴法第31條) P.35

貳、法院職員的迴避事由。
三、法院職員之迴避：P.35
﹙一﹚制度之意義：
1、合議審判時法官之配置維持審判權行使的公正性而設之制度。但
2、法院(狹義)成員與訴訟事件有特殊關係時，其行使司法權公正性，難免令人起疑。P.35
﹙二﹚法官之自行迴避 ：
1、法官若與訴訟事件之當事人，其有一定之關係(民訴31-1→1→6) →為確保審判公平;
2、因事件之審理，而與該事件發生一定的關係時(同條項第7款)，法官應自行迴避，不得執行職務。→係在於避免法官先入為主的可能性。
3、法官自行迴避之原因而不迴避，其所為之訴訟行為不生效力。當事人得上訴至第3審，如該裁判已確定，亦得對之提起再審之訴或聲請再審(民訴496-1-4及5O7)。P.36

肆、試述當事人聲請法官迴避之要件。
﹙三﹚聲請迴避：當事人得聲請該法官迴避(民訴313-1)。聲請之原因及事實，應自為聲請之日起30日內釋明。被聲請之法官得提出意見書(民訴法314條)。
﹙四﹚聲請法官迴避之裁定及聲請之效力：由該法官所屬法院以合議裁定之。聲請迴避之法官，不得參與裁定，若被聲請迴避之法官，以該聲請為有理由者，無庸裁定，應即迴避(民訴315)。P.36-37
1、法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但若其聲請已違背民訴313-2項、314-1項或2項之規定，或顯係意圖滯延訴訟而為者，不在此限。P.37
2、停止訴訟程序中，如有急迫情形，仍應為必要之處分(同條第2項)。對法院以其聲請為正當之裁定，雖不得聲明不服，但若為駁回之裁定時，仍得於5日內抗告(民訴316)。
﹙五﹚經院長許可之迴避：法官自認有民訴313-1-2款足令人認其執行職務有偏頗之虞者，得經院長許可，對於該訴訟事件迴避(民訴318-2項)，而不執行職務。
﹙六﹚法院書記官及通譯之迴避：書記官職掌筆錄之製作及訴訟卷宗之編訂，所為之職務上行為，對於訴訟結果，關係亦相當的密切。故於法官迴避之規定，於法院書記官及通譯亦準用之(民訴319)。但書記官及通譯究非參與訴訟裁判行為之人→本法312-1-7，參與前審裁判之規定，應無準用之餘地。P.37？？

伍、何謂當事人權? p.38←↓第2節 當事人p.38↓
一、訴訟之當事人：
﹙一﹚訴訟當事人意義：訴訟當事人→為民事訴訟程序之主體，以自己名義 請求法院行使審判權之人，及被請求行使審判權之對造當事人。↓
第1審審判程序，稱原告及被告， 第二、三審，稱上訴人及被上訴人。於
督促程序、保全程序、強制執行程序，稱債權人及債務人;
在聲請證據保全，起訴前之調解程序，稱聲請人及相對人。
﹙二﹚當事人間對立的原則：民事訴訟之目的，在於相對的解決當事人間之私法上權利義務的紛爭。因此，民事訴訟程序，採對立當事人的型態。
﹙三﹚當事人權：立於當事人地位之人，於民事訴訟程序上所擁有之各種權利稱之。P.38

陸、如何確定當事人? 參、確定訴訟當事人之意義及基準。
二、當事人的確定：P.39
﹙一﹚確定當事人的必要性：於具體的訴訟中，確定何人為當事人。
決定判決對於何人與何人之間發生效力，即劃定既判力的主觀範圍(民訴4O1)，
決定審判籍(民訴1)、法官迴避的原因(同312)、當事人能力(同41)、訴訟能力(同415)之有無、如何送達(同127條以下)、訴訟程序之停止及承受(同168、169條)、訴訟程序的同一性(同253)，得拒絕證言之事由(同3O7-1)。
﹙二﹚如何確定當事人：
以當事人之意思為基準，即以原告所欲以之為當事人之人為當事人之意思說;有以實際上為當事人而為訴訟行為當事人之行動說;有以訴訟上所記載之事項，以其所附之資料作為確定當事人基準之表示說。P.39 ↓P.39-40
「當事人」在訴訟程序上，常作為判定作各個事件的基準。為期於起訴時即得以客觀而一致的基淮確定當事人，宜以訴狀的表示為基準→通說及實務上，多採表示說。P.40
當事人之確定，應就具體個案，從訴訟經濟與程序的保障之觀點分別檢討，不拘泥某學說。

肆、在訴訟制度上當事人能力的意義。
三、當事人能力：P.40
﹙一﹚當事人能力之概念：當事人能力→得為民事訴訟的當事人之一般的能力。在民法上，稱得為權利義務主體的能力為權利能力。當事人能力的概念，係與民法上權利能力相當之訴訟法上的概念。當事人能力係得為民事訴訟當事人之一般的能力→當事人能力，不同於為訴訟行為或接受訴訟行為能力之訴訟能力。P.40-1
﹙二﹚有當事人能力之人：
1、有權利能力之人：
﹙1﹚所有的自然人都有當事人能力，與其年齡大小無關。外國人除法令或條約禁止者外，應有當事人能力(民法總則施行法第2條)。胎兒以將來非死產為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生(民法第7條)。而
民訴41-2：「胎兒，關於其可享受之利益，有當事人能力」。胎兒本身之繼承、受遺贈，或因侵權行為請求損害賠償等訴訟，胎兒本身即有當事人能力，
﹙2﹚法人不問其為公法人或私法人，社團法人或財團法人都有當事人能力(民法第216條)。外國法人，除法令或條約禁止者外，亦有當事人能力(民總則施行12-1項)。P.41
﹙3﹚國家為公法人，固有當事人能力。若該機關有代表國家，處理該機關私法上事項之權。
2、非法人團體，設有代表人或管理人者：民訴4O-3→「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」。 P.42
3、當事人能力之調查及當事人能力欠缺之效果：有當事人能力之人，方可接受本案判決。不論訴訟進行至何程度，法院均應依職權調查。法院調查→發現無當事人能力時，不問係何造當事人，均應以訴之不合法裁定駁回之(民訴249-1-3)。P.42

伍、具有訴訟能力之人。
四、訴訟能力：P.43
﹙一﹚訴訟能力之概念：訴訟能力→得以當事人之身分有效的自為訴訟行為，及有效的接受對造或法院之訴訟行為之必要的能力。
訴訟能力：為避免拙於防衛之當事人，在訴訟上遭受此不利益之結果，乃設置訴訟能力制度。能有效為訴訟行為之能力，稱之為訴訟能力，
意思能力：→判斷私法上法律效果之能力→無意思能力之人所為之法律行為及訴訟行為都屬無效。但因訴訟行為具連續性與反覆性，意思能力之判斷，應就其與具體的訴訟行為關係上，作個別的判斷。民訴415條→能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力→有行為能力之人都有訴訟能力。
﹙二﹚無訴訟能力之人：民法上無行為能力之人，在訴訟法上亦以之為無訴訟能力為原則。
1、未滿7歲之未成年人及禁治產人，在民法上為無行為能力之人，在訴訟法上亦無訴訟行為能力(民法第13條第1項、第15條)。P.43-44
2、滿7歲以上未結婚之未成年人，在民法上僅有限制行為能力，不能獨立以法律行為負義務(民法13-1，71 )、自應無訴訟能力。P.44
3、未成年人已結婚者，有行為能力亦有訴訟能力。(民法13-3)在成年之前即使離婚，亦不影響其已取得之訴訟能力。→純獲法律上之利益或依年齡及身分，日常生活所必需者，無須法定代理人之允許亦得為之(民法717); P.44
﹙三﹚人事訴訟程序之訴訟能力；關於婚姻事件，親子關係事件，禁治產事件等身分關係之訴訟，身分行為影響當事人之人格至鉅，必須尊重當事人之意思。P.44-45

陸、欠缺訴訟能力時，其補正的方法。P.45
﹙四﹚欠缺訴訟能力之效果：
1、訴訟行為之有效要件：訴訟能力為各個訴訟行為之有效要件→但無訴訟能力人之起訴行為，不得以之為無效的訴訟行為而相應不理，必須以訴之不合法裁定駁回之。P.45
2、承認(追認) ：無訴訟行為能力人所為之訴訟行為若經合法的承認(追認)，即溯及於行為時發生效力(民訴418)。→得為承認之。
3、補正：法院應隨時依職權調查訴訟能力之有無，欠缺訴訟能力人之訴訟行為尚有前述承認之餘地，故法院得不立即以裁定駁回，而定一定期間命其補正(民訴419;249-1-4)。
除追認過去之訴訟行為外，同時使將來的訴訟行為為完全的有效。P.45-46
4、忽略無訴訟能力所作之裁判的效力：得以之為上訴第3審(民訴469-1-4)，及提起再審之訴的理由(民訴49-1-5)。P.46

柒、辯論能力之意義。P.46
五、辯論能力：P.46
﹙一﹚辯論能力之概念：辯論能力→指在法院實際上為訴訟行為，尤其是為辯論時所必要之能力→陳述之能力(民訴208)。訴訟能力，係為保護當事人本人而制度，而辯論能力則係為課訴訟審理之迅速與順利，健全司法制度之運用而設之制度。P.46

捌、對於無辯論能力之人的訴訟行為法院處理的原則。P.46
我國不採律師強制主義，而採當事人本人訴訟主義→有訴訟能力之當事人，以承認其有辯論能力為原則。
﹙二﹚對於無辯論能力人之處理：言詞辯論之期日，法院因當事人陳述之不明，而不得要領，即使經闡明亦不瞭解其訴訟關係時，法院得禁止其陳述(民訴2O8-1)。P.46-47
訴訟代理人及輔佐人須有辯論能力，並同時到場者，由其陳述或辯論，否則法院應延遲辯論期日， P.47
期日到場之人再經禁止陳述者，得視同不到場(同條第2項)。若無辯論能力之人到場陳述或辯論，而法院不予排斥，默認其參與訴訟時，其訴訟上之效力，並不受到影響。

玖、訴訟代理人的種類及其權限。←↓第3節 訴訟上之代理人
一、訴訟代理人之概念：P.47
﹙一﹚訴訟上代理人之意義：以當事人之名義，以自己之意思代當事人為訴訟行為(如起訴、聲明證據等)，或接受對造當事人或法院之訴訟行為，而將是項法律效果歸屬於當事人本人之人(例如受訴狀之送達)。P.47訴訟上的代理人分為：
1、非基於本人意思選任之法定代理人→分實體法上的法定代理人與訴訟上的特別代理人。
2、基於本人意思選任之任意代理人→分訴訟委任之訴訟代理人與法令規定之訴訟代理人。
﹙二﹚代理權：代理人以本人之名義為訴訟行為或受領訴訟行為之效果，歸屬於本人之要件。訴訟上之代理，不若民法上之代理，以個別的行為為對象，而係以概括的及一連串之訴訟程序為對象。→訴訟上之代理權，須以書面證之(民訴619、71)。代理權若消滅，應即通知他造當事人(民事訴訟法第714條)。P.48
﹙三﹚代理權之欠缺：無代理權之人所為之訴訟行為對本人不生效力，但若經本人或有代理權之真正代理人事後承認，則溯及於行為時發生效力(民訴418，715-2)。P.48

捌、何謂訴訟法上之特別代理人?
二、法定代理人：P.49
﹙一﹚法定代理人之意義：非基於本人之意思選任之代理人，稱之為法定代理人。此文得分為實體法上之法定代理人與訴訟法上之特別代理人。
﹙二﹚實體法上之法定代理人：在實體法上有法定代理人地位之人，在訴訟法上亦為其法定代理人。董事為法人之訴訟上法定代理人。
﹙三﹚訴訟法上之特別代理人：即法院所選任之訴訟代理人。
1、對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，不能行使代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人(第1項)。←民訴511條規定。
2、特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解 (第4，P.50項)。P.49-50
﹙四﹚法人及團體以及機關之代表人：法人及本法第4O條第3項規定之非法人團體，以其代表人為法定代理人。代理法人訴訟行為之代表人，與登記之代表人不同時，應以登記為準(民法31條)。而中央或地方機關，亦以其代表人為訴訟代理人(本法第52條)。
三、訴訟代理人：
﹙一﹚意義及種類：訴訟代理人，係以實施訴訟為目的，當事人所選任之意定代理人。分為
1、受當事人委任為訴訟行為，授權為代理人之訴訟代理人，
2、當事人意思授與一定的法律上之地位，基於該地位在法令上有代理權之法令上的訴訟代理人。
﹙二﹚因訴訟而委任之訴訟代理人：
1、代理人之資格：為遂行特定事件之訴訟，被授與代理權之代理人，為訴訟委任之代理。我國採當事人本人訴訟主義→當事人或法定代理人得自為訴訟→委任訴訟代理人，亦不限於律師始得充任。非律師而為訴訟代理人者，法院得以裁定禁止之(本618-1)。第3審上訴則必須委任律師為訴訟代理人(本法466-1)，進行第3審之訴訟程序。
2、代理權之授與範圍：訴訟委任，就特定事件之訴訟，授與代理人代理權之本人的訴訟行為。P.50-51為使代理權授與明確化，
訴訟代理人應於最初為訴訟行為時，向法院提出委任書。但由當事人以言詞委任，經由法院書記官記明筆錄者不在此限(民訴619)。P.51
為確保訴訟程序之安定，訴訟代理人於訴訟代理權之範圍，就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。同時為保護當事人並尊重其意思，對當事人利益有重大影響之捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人等事項，非受特別委任不得為之。

拾、無訴訟代理權人之訴訟行為的效果。
3、訴訟代理人之地位：訴訟代理人於訴訟代理權限內所為之行為，與本人之行為有同一之效力。向當事人本人送達訴訟書狀，仍屬有效的送達。訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，及時撤銷或更正者，不生效力(民訴712)。同一訴訟事件，一當事人選任數個訴訟代理人時，各訴訟代理人均得單獨代理當事人(民訴711-1)。
4、訴訟代理權之消滅：訴訟代理權雖依民法上之委任契約關係而生→私法行為，但與民事訴訟法第619條所定之委任訴訟代理，在法律性質上有所不同→為訴訟行為。
在私法上，委任雖因本人之死亡、破產或喪失行為能力而消滅(民法第55O條)。P.51訴訟代理權則不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅(民訟713)。P.51-2
當事人解除委任關係時，除非通知他造當事人，否則不生效力(民訴714-1)。P.52
﹙三﹚依法令之訴訟代理人：依法令就本人業務得為一切訴訟行為之人謂之(民訴512)。

四、輔佐人：於期日隨同當事人或訴訟代理人到場補充陳述之人。訴訟有高度的專業或技術之需求時，或當事人本人有語言上、聽力上的障礙時，為補足當事人的陳述，確保當事人訴訟程序上實質的公平性，得經審判長之許可，偕同輔佐人到場。審判長得視具體情況，隨時撤銷上述之許可(本法第716條)。輔佐人所為之陳述，若當事人或訴訟代理人不即時撤銷或更正者，視為其所自為。P.52

第3章 通常訴訟程序→大綱 P.56-103
伍、何謂重複起訴?
禁止重複起訴制度目的，在於避免同一事件重複審理造成訴訟的浪費及發生歧異矛盾判決之危險，以及防止被告不當的負擔。P.57
同一訴訟不但須當事人同一，而事件亦須具有同一性。 事件之同一性→指社會生活關係上具有同一性，而且主要的權利關係基礎同一時，即屬其有事件之同一性。P.57

第1節 起訴P.58
一、起訴的概念：起訴，係某當事人對於他當事人就特走訴訟上的請求，請求法院為審判的行為。為請求之1造當事人稱之為原告，對造當事人稱為被告。受理當事人上述請求之法院，稱之為受訴法院。
起訴：即請求法院為審判之訴訟行為→原告請求法院為本案的審理及判決的訴訟行為。
訴訟標的：請求法院審判的對象，應係原告對被告主張之權利或法律關係。
審判的對象：則係原告與被告間之權利或法律關係一訴訟標的。
就法院為本案判決的內容→應包括准許當事人之請求的判決，與駁回當事人之請求的判決。
原告之主觀的目的上，雖僅請求為准許請求之勝訴的判決，同時當事人的起訴行為的效果之一即法院有為本案判決的義務，但並無予原告勝訴的義務。 當事人一旦起訴，受訴訟法院為本案判決之前，須審理是否具備訴訟要件。P.58

壹、試述訴訟三大類型及其作用。
二、訴訟類型：當事人請求法院審判的對象，除權利或法律關係外，尚包括就該權利或法律關係，以如何之形式判斷。即權利保護形式的指定。若以權利保護的形式作為訴訟類型的基準，則訴訟得分為給付之訴、確認之訴及形成之訴。P.59
﹙一﹚給付之訴：原告對被告主張一定的給付請求權之存在，請求法院據此命被告履行給付義務(權利保護的形式)之訴訟。若主張已屆清償期之請求權者，為現在的給付之訴。
若以清償期尚未屆至之請求權為內容者，稱之為將來給付之訴。
原告所主張之給付請求權，不限於給付一定金錢、物的交付，包括其他作為或不作為。
請求權，係基於債權或物權，在所不問。法院認許原告所提之給付之訴→給付判決。
﹙二﹚確認之訴：原告就特定的權利或法律關係，請求法院以確認其存在或不存在的權利保護方式，作為本案判決的訴訟。
積極的確認之訴→主張權利或具體的法律關係存在的訴訟。
消極的確認之訴→主張權利或法律關係不存在的訴訟。P.59
↑給付之訴，法院為給付判決前，須先確認給付請求關係之存否，p.60
形成之訴，法院為形成判決前須先確認形成原因或形成要件之存否。
給付之訴的目的→被告給付義務的實現，即以變更私人間利益支配的現狀為目標。
確認之訴的目的→防止因利益支配的不明確所生之紛爭或紛爭之再發生(預防的功能)。確認之訴的主要作用在於當事人間之法律關係的存否，一旦確認並具有既判力後，當事人間之紛爭，即獲得徹底的解決。P.60

﹙三﹚形成之訴目的：在於權利關係發生變動→主張一定法律要件(形成權、形成要件、形成原因)存在，請求法院宣告該法律關係變動(權利保護的形式)為內容的訴訟類型。P.61
形成之訴以法律明文規定者為限。法院認許當事人提起形成之訴所為之判決→形成判決。→具有確認形成權或形成要件之存否之意義，因此形成權或與形成要件認許之確定判決而生既判力。P.61 撤銷仲裁之訴
1、實體法上的形成之訴：於普通的訴訟中，有如債權人依民法第244條規定提起撤銷債務人行為之訴。
﹙1﹚公司關係訴訟→撤銷股東會決議之訴(公司189)、股東會決議無效之訴(公司191)。
﹙2﹚特殊訴訟→人事訴訟→離婚之訴、結婚無效、撤銷婚姻之訴、撤銷收養、終止收養關係之訴、否認婚生子女之訴、認領子女之訴。 P.61
2、訴訟法上的形成之訴：以訴訟確定判決之效力，發生訴訟法上的效果為目的的訴訟→如再審之訴(本496條對無效的判決及無效的仲裁判斷，當事人原即有以訴訟的方式否認其存在的利益。→此類不妨以其為特殊類型的訴訟。P.61-62
3、形式的形成之訴：如分割共有物之訴(民824-2)、確認經界之訴的情形，法律上並無具體的規定形成原因，完全依賴法官以其健全的知識，考量具體事件之各種狀況，以最合理的方式處置。P.62

參、何謂當事人適格? ←↓第2節 訴訟要件P.63
一、訴訟要件之意義：當事人提起訴訟之目的，在於請求法院就其爭執之法律關係為判決。法院就當事人間爭執之法律關係所為之判決→本案判決。民事訴訟係法院以適用法律，判斷當事人間權利義務，或法律關係存否作成本案判決，解決當事人間紛爭之國家制度。法院以適格為本案判決之訴訟→作本案判決。判定是否合於本案判決基準，稱為訴訟要件。
二、訴訟要件之內容：原告提起之訴，須具備訴訟要件，訴訟要件內容→本法249-1規定：
1、當事人及訴訟事件，我國具有裁判權。 P.63 2、訴訟事件屬於普通法院之權限。
3、訴訟事件適於受訴法院審理。 4、原告及被告須有當事人能力。
5、原告及被告須有訴訟能力，其無訴訟能力者，須由其法定代理人合法代理。
6、由訴訟代理人起訴者，其代理權須無欠缺。 7、起訴須合於程序及具備其他要件。
8、起訴時，須無同一事件之繫屬。
9、訴訟標的須以前未經確定判決或和解、調解成立者。
10、非於本案經終局判決後撤回，復提起同一之訴者。P.63
三、訴訟要件之審理原則：訴訟要件，原係為使訴訟制度合理而適當的運作，基於公益上的理由而設之要件，法院無待當事人之聲請或主張，應依職權調查為原則。P.64

貳、何謂訴訟利益?
四、訴訟利益：民事訴訟法係適用法律解決權利或法律關係無紛爭的制度。
廣義的訴訟利益法院即使以本案判決亦無法期待能夠解決當事人間之紛爭者，此時亦認為沒有訴訟利益，而欠缺本案判決要件→稱為「廣義的訴訟利益」。分為兩類：
第1類→是訴訟標的並非得以作為本案判決對象者，此要件稱為「權利保護資格」。
第2類→若具備權利保護資格，而就該訴訟的事實關係上，做為本案判決對象的訴訟標的，是否得以解決該當事人間之紛爭，此價值稱之為權利保護利益。P.64-65
狹義的訴訟利益→權利保護利益。真正解決問題，應該提起給付之訴，非確認之訴。
訴訟利益→純指有關訴訟標的的具體權利關係上的利益→純就訴訟標的的具體客觀性上，
判斷其訴訟利益之有無。而訴訟標的與當事人間主觀關係上之利益，屬當事人適格問題。
﹙一﹚權利保護資格：權利保護資格和訴訟的具體形式無關，純指該請求的內容是否得作為審理的對象→實體法→是否為法律的爭訟之問題。P.65
法律上的爭訟→訴訟標的屬於當事人間具體的權利義務或法律關係，同時該訴訟標的的攻擊防禦方法須適用法律判斷。P.65
﹙二﹚權利保護利益：指在權利保護資格存在的前提下，為解決當事人間之紛爭，原告之請求內容是否適合請求法院作出本案判決。
權利保護資格：→審判的對象;權利保護利益則是原告就有關請求的訴訟標的，適不適合法院以本案判決解決當事人的紛爭。P.65-66
權利保護利益可分為狹義的訴訟利益及廣義的訴訟利益。P.66
狹義的訴訟利益：在不考量當事人的前提下，就原告的請求內容予以本案判決，解決事人間紛爭的適當性。↓
廣義的訴訟利益：↑上述外，包括從訴訟主體、當事人方面考量訴訟是否具備適法性→當事人適格的問題。P.66
1、各種訴訟共通的訴訟利益：P.66
﹙1﹚有請求為本案判決必要性→已獲得勝訴的確定判決後，再度提起→無請求必要
﹙2﹚法律無禁止請求為本案判決→本法573-1→提起婚姻無效、撤銷或離婚之訴因無理由被駁回後，受判決之原告即不得再提起以前可以合併提起、變更或追加所得主張的事實，提起獨立之訴。當事人違反此規定提起訴訟時，應認為無訴訟利益，以裁定駁回其訴。
﹙3﹚當事人爭訟的對象若屬於實體法權利關係以外的，純屬訴訟法上的權利關係，或依訴訟法規定應以他種程序處理之事件。若獨立提起訴訟，即無訴訟利益。
﹙4﹚須當事人間無仲裁契約之約定。訴訟標的權利或法律關係，性質上屬於私法自治的範圍內之事項時，當事人當然得以合意排除公權的判決程序。P.67

2、給付之訴之訴訟利益 ：給付之訴→請求法院判決命被告為一定給付而提起之訴。
給付之訴可區分為現在的給付之訴與將來的給付之訴。
現在的給付之訴，指於言詞辯論終結前清償期已屆至者而言。P.67
將來的給付之訴→若言詞辯論終結前清償期尚未屆至→屬將來的給付之訴。
﹙1﹚現在的給付之訴的訴訟利益：以清償期已屆至之請求權為訴訟標的，而提起現在的給付之訴者，應認為有訴訟利益。就債權(給付請求權)之內容而言，其本身原已包含得為訴訟上的請求。因此只要以原告主張清償期已屆至，即認為有訴訟利益。至於債權人曾否催告，債務人是否拒絕清償，則在所不問。但若已經無訴訟上的請求權，即使有價權存在，亦無法再度請求。P.67
債權人可獲得中斷時效的利益，再者得以終局判決解決當事人間之權利義務關係。
﹙2﹚將來給付之訴，以有預為請求之必要者始得提起於言詞辯論終結時，雖該訴訟標的請求權之清償期尚未屆至，但有請求本案判決的法律土地位者，始得提起將來給付之訴。P.67-68將來給付之訴若獲得勝訴判決，其清償期必然記載於判決主文，
有預為請求之必要，有兩種類型：
、有即使清償期屆至，仍無法期待其履行之情事存在。
不動產租賃契約，對現在的租金不給付，則尚未屆至的租金亦不能期待其給付，就有請求將來給付之訴的必要

3、確認之訴之利益：就形式上而言，所有的權利或法律關係，都可作為確認的對象。確認之訴之訴訟利益(稱確認利益)。
☆在判斷確認利益之有無時，須考量下述三大原則：P.68-69
﹙1﹚以確認之訴獲得確認判決，係有效而適當的解決當事人間的紛爭之方式。
﹙2﹚確認之對象之選擇→確認契約書，遺囑等證明法律關係的書面是否真正，常有利於解決當事人間之紛爭。P.68法律關係的基礎事實，原為法律關係的構成要件事實→原告不能提起其他訴訟之前提下→特認其有確認之利益。→確認之對象，須以現在的權利或法律關係之存否為限。P.69
﹙3﹚當事人間之紛爭，有即時確定之必要→當事人間就權利或法律關係之存否發生爭執，導致原告之法律土地位發生現實的不安→確認判決足以除去其不安時→有確認利益。

4、形成之訴的訴之利益：法律效果之發生或變動，若合於法律規定之要件時，依當事人之意思，即能使其發生一定法律上之效力為原則。但有時法律規定在一定的情形，必須透過法律關係變動要件的主張，經法院判決後，始發生變動之效果者。P.69-70

第3節 當事人適格P.70
當事人適格→就純粹判斷當事人與訴訟標的之間關係，判斷就特定訴訟標的的權利關係上，該當事人有否請求為本案判決，或被請求為本案判決資格→稱正當的當事人、訴訟追訴權。
權利保護資格→該訴訟標的是否適合作為法院審理的對象。權利保護利益(訴訟利益)與當事人適格亦無關係。
權利保護利益，係指該訴訟標的，即特定之訴訟標的，是否有請求法院為本案判決，以解決當事人間紛爭的必要性。P.70
當事人適格之有無，以當事人各別的判斷為原則。P.71
一、判斷當事人適格的基準：
起訴→原告對被告主張一定的請求權，請求法院為本案判決之訴訟行為。→該判決還生執行力、形成力。→以該訴訟標的權利或法律關係主體，適格為當事人。
確認之訴的主體適格為當事人。形成之訴原即為促使權利或法律關係發生變動而進行之程序，因此，形成對象之權利或法律關係歸屬主體，即認為適格為當事人。P.71
1、訴訟擔當：擁有管理處分權之第3人，適格為當事人。此情形稱之為訴訟擔當。P.72
2、就他人間的權利關係提起確認之訴，雖並非訴訟標的之權利或法律關係主體，卻容許第3人提起確認訴訟，但必須該第3人就該權利關係的確認有獨自的法律上的利益。

二、訴訟擔當：訴訟標的權利義務或法律關係的歸屬主體原則上適格為當事人→兩種例外→訴訟擔當→權利義務歸屬主體以外的第3人，代位權利義務歸屬主體，就特定訴訟標的適格為當事人之情形。此與訴訟代理有異。 P.72
訴訟擔當與訴訟代理不同，訴訟擔當是為替代當事人的地位，既然是替代，原來的當事人就無法獨立提起訴訟。擔當訴訟的第3人原非權利義務歸屬主體。P.72-73
訴訟擔當：民法242→債權人代位債務人的法律土地位的訴訟。訴訟擔當兩種：P.73
1、法定訴訟擔當：基於各種不同理由，法律特認許第3人就他人的權利關係所生之訴訟，行使追訴權者。
﹙1﹚ 狹義的法定擔當：民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但……」P.73-74
﹙2﹚ 同條第2項中規定「遺囑執行人視為繼承人之代理」，因此應該是屬於代理。既然是代理及有異於訴訟擔當。P.74
﹙3﹚職務上的當事人：若權利關係的主體，行使訴訟實施權而有顯著之困難，為確保該權利關係的主體，或確保該權利關係主體之相對人，使其間之紛爭獲得解決。法律特規定於一定情形下，由具有一定職務之第3人擔當為當事人。P.75

肆、試述選定人與選定當事人在訴訟上的地位。
2、任意的訴訟擔當：權利關係主體授與第3人訴訟追訴權，該第3人亦因此授權而取得當事人適格者→委任取款背書、選定當事人等法律限制範圍內，始有任意訴訟擔當之可能。
﹙1﹚選定當事人 ：一事件，有多數的權利關係主體存在→有共同的利益，為此多數權利主體關係的利益，而選定一人或多數人為當事人進行訴訟。
選定當事人制度之目的，在於使訴訟關係單純化。p.75-76
選定要件：當事人為有效選定，首須選定人及被選定人立於當事人之地位，或立於該地位之選定人為多數。若於起訴前選定、被選定之選定當事人為全體起訴或被起訴。
多數共同利益之人得由其中選定一人或數人為全體起訴或被起訴，須選定人為多數。
共同利益→該多數人或對於多數人，係基於同一事實上或法律上的原因，→且其主要的攻擊防禦方法共通。p.76
選定行為關係：權利關係主體，將具體的或特定的訴訟追訴權授與他人之訴訟行為。→必須要通知他造當事人(本法第41條第3項)。p.76
選定→撤銷選定及增減或更換。既選定屬單獨的訴訟行為，因一造意思表示即發生效力
選定人的地位：選定人將其特定的訴訟追訴權授與被選定人後，立即脫離訴訟，不得再行訴訟，而由選定當事人進行原訴訟。 選定在原告之一造時，若於p.76-77
訴訟繫屬前選定，該選定當事人 (包括自己)為被選定人全體起訴。P.77若於
訴訟繫屬(中)後選定→稱選定當事人，為選定人全體進行訴訟，其他選定人則脫離訴訟。
選定當事人的權限：選定當事人若為多數時，該多數選定當事人間為必要的共同訴訟關係。本法44-1規定，被選定人有為選定人為一切的訴訟行為之權，但選定人得限制其為捨棄、認諾、撤回或和解。此限制與訴訟代理的規定究屬不同。訴訟代理人就其所受委任之事件有為一切訴訟行為之權，但捨棄、認諾、撤回、和解、題起反訴、上訴、再審之訴及選任代理人非受特別委任不得為之(本法70-1)。但書之規定，若無特別授權，代理人不得為之。但選定人若無特別的限制，選定當事人卻得為一切的訴訟行為。P.77

﹙2﹚狹義的任意訴訟擔當：其當事人多數且利益共通時，簡化訴訟程序之需求更形迫切。目前我國就因公害、交通事故、商品瑕疵或其他於同一原因事實而有共同利益之多數人之事件，已擴大適用選定當事人之制度，是否須廣泛的承認訴訟擔當?不無疑問。P.78
﹙3﹚擴散利益及紛爭管理權與訴訟擔當：社會生活利益中，如環境保護、消費者保護等，屬於不特定多數人共享的利益，若損害已告具體化，則不妨適用上述公告曉示之制度(本法第44條之2第1項)，獲得救濟。P.78-79
本法第44條之3特許公益為目的之社團法人，經其目的事業主管機關之許可，於章程所定目的範圍內，得對侵害多數人利益之行為，提起不作為之訴。P.79
第4節 起訴的方式及訴訟標的P.79
起訴：是指原告就其對被告的請求向法院求為本案判決的訴訟行為。本法第244條規定「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之」。即起訴應以記載：
1、當事人及法定代理人; 2、訴訟標的及其原因事實;
3、應受判決事項之聲明之文書提出於法院。
4、當事人除須於該書面上簽名蓋章外，尚須依訴訟權的方法於繳交訴訟費用，以及郵資，應送達被告之繕本。但
簡易訴訟→僅表明請求之原因事實，無須表示訴訟標的，同時亦得以言詞起訴(本法428)。
小額訴訟→更簡單的使用表格化之訴狀。其他與起訴同一效果之訴訟行為另行規定。P.79-80
訴狀必須記載事項，若未記載就是瑕疵，形式上的不完備。P.80
法院必先審查此事項是否具備，訴訟因此事項之記載，訴訟之本質即因而獲得特定。
請求為本案判決：1、原告和被告 2、審判的對象即是訴訟標的
3、應受判決事項之聲明，即最後請求法院為如何之判決。總之，
起訴就是原告對被告的請求，要求法院審判為目的，而建立原告、被告和法院之間訴訟關係為目的之行為。此基本必要事項必須記載於起訴狀，若未記載，當事人間之訴訟關係即無法特定，法院除得補正者命其補正外，應以裁定駁回之。
﹙一﹚當事人及法定代理人：起訴乃原告就其對被告之請求，要求法院為本案的判決之訴訟行為。因此，必須先確定何人為原告，何人為被告。為確定當事人，訴狀上當事人究竟應如何記載?一般只須記載該當事人之姓名、性別、身分證字號足以與其他人間區別即可。用藝名、綽號，只要足以識別非無不可。P.80
﹙二﹚訴訟標的及其原因事實：
1、訴訟標的的概念：訴訟標的→乃請求法院審判之對象的權利關係，訴訟標的的內容及範圍如何劃定，如何區劃紛爭之最小單位，因立論之不同，在處理禁止重複起訴、是否訴之合併、禁止再訴及既判力客觀竹範圍)等問題上而有不同的效果。P.80-81
確認之訴→係請求法院就特定的權利關係或法律上的地位作成確認的判決，即以觀念的判決解決當事人間之紛爭。P.81→完全與實體法上之權利關係或法律上的地位一致，在訴訟標的的論爭上，尚不致發生問題。P.81-82
2、訴訟標的的論爭：
﹙1﹚給付之訴：上例→新訴訟標的論者主張，當事人所主張之基於所有權請求返還所有物(物上請求權)及基於租賃契約之終止，請求返還租賃物(債權請求權)，雖各異其性質，但原告請求法院判斷者，乃其有否請求返還該房屋之法律上的地位。原告所作上述之物上請求權，及債權請求權的主張，乃提供法院判斷之原因事實，並非訴訟標的。P.81-2
重複起訴：通說以當事人、訴訟標的、訴之聲明為訴訟之三要素。若前訴與後訴三要素相同，即為重複起訴，為本法第253條所禁止。P.82
A、被告將因返還一特定物之事件，一再起訴，使被告作不必要的應訴，增加被告負擔。B、同一件事法院審判重複之結果，有發生歧異矛盾判決之可能。
訴之合併：有無訴之合併的問題，於同一訴原告基於所有權，請求返還所有物，又基於租賃契約終了請求返還所有物。P.82-83
訴之變更：訴之變更的有無，本法25→訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
既判力客觀範圍：本法第400條第1項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。P.83司機打瞌睡肇事致使乘客受傷乘客在實體法上請求權，
1、一是債務不履行損害賠償請求權，即基於運送契約所生債務不履行請求損害賠償，另一是
2、侵權行為損害賠償請求權，以上兩者內容即不相同。P.84
侵權行為請求權不能成為抵銷對象(民339)，債務不履行之損害賠償則無此規定。P.84-85
﹙2﹚確認之訴：以觀念的判決，解決當事人間紛爭制度→所確定對象原即為實體法上所規定之權利或法律關係。不論新舊標的理論都是以實體法上權利或法律關係為訴訟標的。P.85
﹙3﹚形成之訴：形成一法律關係，實體法常有多數形成原因之規定，例如民法第1O52條離婚事由即有十款之多。形成原因是否訴訟標的?若依新訴訟理論，請求離婚之原因(即形成原因)不外是法律上的依據、理由而已，並非訴訟標的。P.85-86
訴訟標的→請求法院判斷有無請求離婚的法律上地位→使相對人負擔不當的應訴之困擾→舊訴訟標的理論為人所詬病處。本法572、573條規定，此類事件應合併起訴。P.86
﹙4﹚原因事實：構成訴訟標的權利關係之事實，或給付請求權或形成權之基礎權利關係之基礎事實，即發生權利關係之原因等事實。
3、應受裁判決之聲明：請求法院審判之表示→原告請求法院的判決內容，以最簡潔文字所作表現→原告期待當其獲得勝訴判決時，法院就審判事項所作判決主文內容。P.86-87
確認之訴：確認坐落於某地號的土地及房屋為原告之所有(積極的確認之訴)。或確認原被告之間於民國某年某月某日之租賃契約不存在(消極的確認之訴)。
形成之訴：如「撤銷某公司某年某月某日的股東決議」。而在應受判決事項之聲明中，
得否附期限或附條件?就期限而言，起訴原是對於「現在」的權利或是法律關係有爭執而提起，因此無附期限的問題。但將來
給付之訴：則得附期限(參本法24條)。就條件而言，起訴之訴訟標的必須特定，即審判對象必須特定，若附條件則有礙訴訟標的的特定，原則上不許附條件。預備的合併，在基礎事實：的同一性之前提下，亦有助於紛爭之解決，因此例外的許可。P.87

捌、何謂事實之同一性? P.87↓第5節訴訟標的與處分權主義P.87-95↓
訴訟標的之權利或法律關係之性質，在實體法上大都是屬於私法自治的範圍，
處分權主義→權利主體原即得自由的處分或是管理。實體法上的私法自治原則，若反映到訴訟法上，即成當事人間就特定的權利關係。
本法388：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」。p.87-88
決定→一旦為捨棄或認諾，依本法第384條規定，法院必為該造當事人敗訴之判決。
處分權主義既然作反映私法自治的原則，表現於訴訟法上之原則，不適合於私法自治的權利或法律關係，同樣的不適用處分權主義。例如人事訴訟，以及具有非訟色彩之形式的形成之訴，亦不適宜採處分權主義。p.88

一、審判的形式以及程序的指定：本法244-1-3規定，當事人必須於起訴狀記載應受判例之事項之聲明。應受判決事項之聲明→當事人請求法院審判的對象及判決的形式。而審判的對象即訴訟標的，則以原因事實予以特定。法院審判之對象，固以當事人聲明之訴訟標的為對象，亦不得逾越其範圍。民訴388→法院必須依照當事人聲明的範圍之內來作判斷。如果逾越即屬違法判決，構成上訴第3審之事由。法院判決的形式→給付、確認、形成等判決的形成，亦由原告特定。原告所特定之判決形成，法院受其拘束。p.88-89
民訴388→提起訴訟時，因認定訴訟標的之大小，而有適用之程序。p.89

二、訴訟標的的範圍：法院之審判係依原告聲明所特定之訴訟標的作為審判的對象，即以訴訟標的為審判的範圍。p.89 訴訟標的的特定乃當事人的責任。p.89-90
民訴244-1-2→要記明訴訟標的及原因事實之故→積極的確認之訴，p.90
﹙一﹚一部勝訴判決：以訴訟標的作為法院判決範圍之基準時→就原告之立場→一部勝訴判決。就法院之立場而言→一部認許的判決。以訴訟標的範圍作為判斷的基準。本法388→原告請求法院判決命被告返還借款，須就原告請求判決的額度範圍內判決，不得命被告為超過原告訴之聲明的額度範圍外之判決，否則耶違背處分權主義之原則。
1、就「量」而言→判決之量的範圍，必須在原告聲明之範圍內，若低於原告聲明之額度者，稱為一部認許的判決。於此情形下，法院之認可小於其聲明之範圍，意即駁回其餘之聲明，僅不作駁回之判決而已。
2、就「質」而言→一部認許的判決或一部勝訴的判決之現象。例如，原告對被告請求交付買賣價金的訴訟，法院的判決中命被告，於原告給付標的物後，被告就應交付價金若干。P.91
﹙二﹚確認債務不存在與一部認許之判決：P.92-93
﹙三﹚一部請求之訴：當事人以金錢或其他的代替物為一定數量給付的債權，提起給付之訴時，將其債權的給付金額或數量予以分斷，即先請求其中之一部分，嗣後再另行起訴請求其餘之部分，此即一部請求之訴。賠償金額相當龐大→非被害人所能負擔。p.93-4

陸、試述侵權行為後遺症之求償方式。P.94
﹙四﹚後遺症損害賠償之訴訟方式：因侵權行為所造成的後遺症，一直到訴訟終了，法院判決確定後始發生者，並非絕無僅有。同一損害事件，其後遺症之發生於最後言詞辯論終結後，即基準時點過後，後遺症才出現。
因果關係，當然包括事實的因果關係，以及賠償的範圍。P.94-95

第6節 起訴的效果
牽連審判藉等訴訟效果亦因而發生。其中重大效果者如下：p.95
一、重複起訴的禁止：本法258「當事人不得就已起訴之事件，於訴 訟繫屬中，更行起訴」。P.96→禁止重複起訴的原則↓
1、避免法院就同一事件作出矛盾歧異的判決;同時
2、避免被告重複應訴的負擔;亦得
3、避免法院對同一事件重複審理之不經濟。P.96
☆禁止重複起訴的要件：避免歧異矛盾的判決，及法院重複審理的不經濟
更行起訴，所指的是提起獨立的訴訟，因此在繫屬的訴訟程序中提起反訴、追加訴訟或訴訟變更，都不成為禁止的對象。
1、當事人同一性：重複起訴之有無，除上述要件外，訴訟當事人須具有同一性。當事人若無同一性，則非屬同一訴訟。若當事人具備同一性，究為原告或被告在所不問。P.96

2、事件的同一性：
﹙1﹚訴訟標的相同，事件當然其有同一性，若前後兩訴之訴訟標的同一，即屬重複起訴。但由於訴訟標的理論的不同，重複起訴之認定範圍亦因而有異。P.97
﹙2﹚訴訟標的的權利或法律關係的基礎，在社會生活關係上具有 同一性，而且主要的法律要件事實共通時，亦屬同一事件。P.98

3、抵銷抗辯和重複起訴禁止之關係：依本法第400條第2項規定，抵銷抗辯經裁判者，即具有既判力。抵銷抗辯通常都是預備的抗辯，法院可能認定原告對被告請求權不存在而駁回原告之訴，被告之抵銷的主張，法院無須裁判，亦不曾發生本法第4OO條第2項的規定的效力。p.99

柒、試述起訴所生中斷時效之內容。p.100
二、起訴之其他法律上的效果：p.100
﹙一﹚其他法律效果的發生及基準時：因起訴或訴狀的送達，除發生上述訴訟上的效果外，在民法及其他實體法上亦發生特別的效果。因起訴而發生效果者，如時效中斷(民法129、131條)，起訴及其他除斥期間的 遵守等。
起訴時→訴狀提出於法院，其以言詞起訴者，同書記官陳述時(本法428-2)為基準時。中斷時效之效力，不因訴訟承當而受影響。因訴訟的送達而發生效力者，如善意占有擬制惡意占有(民法第959條)，以及於訴狀上記載行使撤銷、解除、抵銷等形成權之意思表示時，其效力之發生亦以訴狀送達於被告時為基準。p.100
﹙二﹚時效中斷：請求權人於訴訟上為權利之主張，其行使權利之意思至為明顯，因之「起訴」為中斷時效原因之一(民法第129-1-2)。因此，
「起訴」，不限於該權利獲得既判力，尚包括爭點上的確定，債務人的承認等，依上述中斷時效制度的立法理由，包括判決理由中的判斷，所有以判決足以推翻時效之推定力之判斷，都有中斷時效之效力。p.100-101 撤銷仲裁之訴

第4章 訴訟的審理→大綱p.106-189
法院判斷當事人之請求有無理由，須依據判斷資料，形成判斷資料之過程，稱為審理。P.106
法院之審理構造→三個階段→1、當事人出主張，2、確定事實，3、當事人登明證據。
我國民事訴訟審理原則→雙方審理主義、言詞主義、直接審理主義、公開主義、集中審理併行審理主義、當事人進行主義兼職權主義、適時提出主義。P.106-107
1、為促進言詞辯論的效率化→若遲誤提出之時機，法院得駁回其攻擊防禦之方法。p.107
2、證明程序的經過，以便事後的檢視，言詞辯論須製作筆錄，就程序之進行具有公證效力。
3、為使法院之審理公正、適當與迅速經濟→當事人陳述不明瞭、當事人應為適當陳述而未為適當陳述者，法院得使用闡明權，促使當事人為完整適當陳述，以衡平當事人間之程序利益。

壹、何謂訴訟指揮權? ↓第1節 審理程序與法院的訴訟指揮權 ↓P.108
訴訟指揮權。因此訴訟指揮進行訴訟程序得為之行為的權利來源。
若指揮權適當的行使，不但可預期審理公正、適當、迅速與經濟。同時，透過法院整理及壓縮爭點，尚可促進訴訟上的和解。因為一旦雙方當事人之爭點予以整理、壓縮後，當事人間瞭
解爭點及證據方法之所在，易使當事人達成和解。即使不能和解，亦能簡化審理程序。
一、訴訟指揮權之主體：訴訟指揮權原則屬於受訴法院的權限，所謂
受訴法院的權限，若法院之組織採合議制者，由合議庭審判長行使(本法198、199、199-1)，若採獨任制，即該獨任法官，除此之外受命法官、受託法官，於其職權範圍內亦有訴訟指揮權(本法第272條)。
二、訴訟指揮權的內容：
﹙一﹚有與審理進行相關之行為者，如審判長之指定期日(本法第154條)、期日變更(本法第25O條)、期間之伸縮(本法第159條)、發出續行訴訟的命令(本法第178條)。
﹙二﹚整理審理內容之行為，因應具體的審理狀態，使審理之進行效率化而進行之各種措施。
﹙三﹚有在期日整理當事人訴訟行為者，依本法198→審判長指揮言詞辯論，法院進行訴訟審理時審判長命當事人到場陳述，或命代理人或其他訴訟關係人陳述事實。這些權能的主要目的在於使特定事件的審理能有效的進行。P.109

伍、何謂當事人權?
三、訴訟指揮權的行使方法：訴訟指揮權之行使，有以事實行為行之者，也有法院或審判長以裁判的方式行使者。裁判的方式→指以裁定或命令的方式→法院以裁定或命令的方式行使訴訟指揮權，此裁定或命令對為裁定成命令之法院或審判長無拘束力，即該法院或審判長隨時得撤銷或變更之。訴訟指揮權原則上為法院的職權，非當事人權限。P.110

第2節 期日 、期間及送達
審理程序→當事人及法院所作行為的累積→除期日、期間外，行為之事實與內容，須使其他訴訟主體理解，並發生一定訴訟行為效果。訴訟主體亦得據此做出一定的因應與相對之行為。
送達→使其他訴訟主體知曉並發生一定行為效果，並期待訴訟主體得以做出相對的行為。
一、期日：當事人及其他訴訟關係人在法院為訴訟行為的時間，稱為期日。P.110-111
期日應為之行為→所有在訴訟上當事人乃至於訴訟關係人所應為之行為而言。訴訟程序之進行，在採職權進行主義的原則下，期日的指定應由法院為之(本法154)。P.111
於合議庭就由審判長，若為獨任制則由該獨任法官依職權來定期日。→依本法380-2→規定，和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。所謂請求繼續審判即請求法院指定期日繼續審判。
撤回訴訟，係當事人向法院表示撤回其所提起之訴訟之訴訟行為(本法262-2)。訴訟一旦撤回，視同未起訴。但本案經終局判決後將訴撤回者，就不得再提起同一之訴。若法院判斷認為無效或撤銷得理由存在時，即繼續審理。P.111

﹙一﹚期日之告知及實施：審判長指定期日後將內容通知當事人及訴訟關係人，命其到場訴訟行為，稱期日告知此告知以送達為必要。由書記官製作通知書送達為原則，但若由審判長面告→言詞辯論期日，以朗誦本案案由為始。期日→言詞辯論期日、證據調查期日、宣判期日。p.112
﹙二﹚期日的變更與展期：→由審判長裁定(本法109-2)。
﹙三﹚期日的種類：言詞辯論的期日、準備程序的期日、整理爭點期日。p.112-P.113

參、何謂公示送達?
二、期間：因一定時間的經過，訴訟法賦予一定的效果，此經過之一段時間稱為期間。
期間又可作以下的區分： ﹙一﹚行為期間、猶疑期間： ﹙二﹚法定期間、裁定期間、
﹙三﹚通常期間、不變期間：、 ﹙四﹚期間的計算 、 ﹙五﹚回復原狀
﹙一﹚行為期間、猶疑期間：：
1、行為期間：即當事人應為訴訟行為之期間，當事人若於此期間內，未為應為之訴訟行為者，即生失權的效果。如訴狀的補正期間(第249條第1項)、上訴期間(第44O條)。
2、猶疑期間：有稱為中間期間者，指為確保當事人利益所規定的期間 (第44O條)。
﹙二﹚法定期間、裁定期間：
1、法定期間：期間之長短由法律規定者→如，申請法官迴避的期間、公示送達發生效力的期間，皆由法律規定非法官所得裁量之期間。
2、裁定期間：期間之長短由法官自己裁量者。P.113
﹙三﹚通常期間、不變期間：
1、通常期間：法定期間中，法院得將期間加以伸縮者為通常期間
2、不變期間：若法院不能任意依職權伸縮者稱為不變期間→如，對法院判決聲明不服的期間就是不變期間。
﹙四﹚期間的計算：依民法之規定(民法第161條第1項)。→以時定期間者，即時起算。
1、以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入(民法第161條)。
2、以日、星期、月或年定期間者，以期間之未日之終止日。為期間之未日。但
3、以月、年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之未日，為期間之未日(民121)。
4、於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之未日為星期日、紀念品或其他休息日時，以其休息日之次日代之(民法第122條)。例如，法院命當事人於5日內補充書狀之不備，裁定當日不算入，即以次日起算之第5日為其未日。P.114
﹙五﹚回復原狀：p.114-115 (本法第164條第1項) ↓
1、意義：當事人或代理人因不可歸責於己之事由，在不變期間內未為應為之訴訟行為→致喪失期間內為訴訟行為之利益時，得於該事由消滅後十日內，聲請回復原狀。
於以上事由而生之阻礙狀況消滅後十日內，得聲請回復原狀。此十天為不變期間，不得延長或縮短(本法第164條第2項)。若遲誤不變期間已逾一年者，即使原因尚未消滅，亦不得聲請回復原狀(本法第164條第3項)。p.115
﹙1﹚公示送達：就當事人的閱覽有合理的期待可能性→救濟方法應循再審之訴方式。
(2)訴訟代理人：不論是任意或法定，或其所雇用之人。因此，代理人或其雇用之人遲誤不變期間時，由於民法1O5→過失有無，有無強暴、脅迫、詐欺等事由應以代理人為判斷的基準，並不是本人。p.115-116
2、聲請程序：上訴，應於法院判決送達20日內為之，但因回復原狀之事由，以致遲誤上訴期間，該當事人得於原因消滅後10日內，申請回復原狀。p.116
﹙1﹚回復原狀之申請，由受申請之法院補行之訴訟行為合併裁判之。所謂
﹙2﹚合併裁判聲請：亦屬訴訟行為。法院就當事人主張回復原狀之事由，原應加以判斷。遲誤期日內應為之訴訟行為，即補行之訴訟行為，一併裁判之謂。p.116

參、何謂公示送達? p.116
三、送達：→送達附隨有公證行為之效力(本法第141條)。送達法院之訴訟行為，以受我國法院審判權管轄之人，始適格為送達的對象。p.116
﹙一﹚送達機關：事務處理，原則上由書記官為之。送達事務→應送達書類之製作、受領，以及送達證書的收受等事務。實施送達的機關就是送達機關→124條第1項規定，送達機關為執達員或郵務機構。p.117
﹙二﹚收送達之人(受送達人) ：
131條規定，關於商業之訴訟事件，送達得向經理人為之→經理人可以收受送達。
132條的規定，應向該訴訟代理人送達。法院認為必要時亦得向當事人本人送達→即使選任訴訟代理人，法院未向訴訟代理人送達，而向本人送達亦非違法送達(本法第132條但書)(但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人)。如果選任二人以上代理人時，由於各訴訟代理人皆得使訴訟代理權，同其中一人送達，即為合法的送達。
﹙三﹚送達之處所：本法136-1規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。本法136-2→不知送達之處所，或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。p.117在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之(本法129) →囑託該管長官送達。對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之(本法13O)。既然為囑託送達，應以交付應受送達人時，始完成送達。p.118囑託調查
﹙四﹚送達的方法：若為公告書類時應該以正本。其次送達的方法以交付送達為原則，不能以交付的方式送達者，公示送達為之
1、交付送達：指實際上將應送達的書類之繕本，交付收受送達之人之送達的方式。本法136條規定，送達於應受送達人之住所、事務所或營業所。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。p.118得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。p.119
將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，
1、一份黏貼於應受送達人住所、事務所或營業所或其就業處所門首，
2、另一份置於送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，是為寄存送達(本法138-1)。
寄存送達把應送達的文書寄存在自治團體或警察機關，但仍須要通知。此種送達究非交付與應受送達之人或其同居人、僱用人，僅予以有收受得機會而已。因此，須於送達寄存十天始發生送達的效力。，
受寄存之機關保存兩個月，以利當事人領取。↑上述送達係書記官所實施之送達。依本法124條→郵務機構亦得送達。以郵務機構送達者，以郵務人員為送達人。p.119
2、公示送達之意義：指由法院書記官保管應送達之文書，而於法院公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時而其領取，所行之送達方法。→以揭示之公告處，予受送達人領取的機會後，發生送達的效力之公示送達制度於焉設置。p.119
﹙1﹚公示送達不但適用於訴訟文書送達，民法99條規定，表意人非因自己過失不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定→公示送達為意思表示之通知。P.120
﹙2﹚公示送達之要件，本法149-1→對當事人之送達，有下列各情形之一者，受訴法院得依聲請，為公示送達。
第1、應為送達之處所不明者→受送達人之住所、營業所及其他之處所不明→調查無法知悉。
第2、有治外法權人之住所或事務所為送達而無效者→不受我國法院管轄之人→以公示送達。
第3、於外國為送達，→無法囑託送達國之管轄機關，或駐在該國之我國使領館或其他機構、團體，亦無法交付郵務機關送達，或預知無法完成送達之情形。P.120

貳、當事人遲誤期間應如何救濟? P.120-121 遲誤不變期間
3、公示送達之程序：依本法第145條之規定，
公示送達得因當事人或是參加人等，享有訴訟上利益之人，同受訴法院聲請。
受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，亦得依職權命為公示送達(本法第145條第3項)。
公示送達以書記官執行→一旦准予公示送達以後，應於法院公告處黏貼公告(本151-1)，將文書
之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之(法151-2)。
法院於公告處公告外，還須將該繕本影本或節本，登載於公報或新聞紙上，或用其他方法通知或公告。其他方法→包括在網路。 p.121
依本法第152條之規定，公示送達自將公告或通知書黏貼於公告處之日起，或登載於公報或新聞紙，最後登載之日起，經20日發生效力。就應於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力。而依本法第15O條規定，即對同一當事人仍應為公示送達者，不但依職權為之，而且自黏貼公告處之翌日起，發生效力(本法第152條但書)。
若為公示送達後，被送達之當事人，不知送達情事而遲誤期間，除合於回復原狀之要件外，應無救濟之道。蓋若得以救濟而無條件之限制，則公示送達的制度將破壞殆盡。p.121

第3節 訴訟程序之停止p.121
訴訟程序的停止→若有一定的事由發生，法律明文規定訴訟程序必須停止者。p.121
蓋法院違背程序停止之規定，視為剝奪當事人訴訟行為之機會。p.121-122該當事人得以上訴或再審之訴的方式獲得救濟(本法469-1-4、469-1-5)。但性質上本身即須在已經停止的訴訟程序當中進行的程序者，不在此限。→當事人在訴訟停止的期間，聲明承受訴訟。承受訴訟之聲明，性質上原即須於停止期間聲明，因此當然許可。

訴訟程序的停止的事由，大致可以分成下列二種類型：
1、訴訟當事人或法定代理人，突然喪失為訴訟行為之資格乃至於能力。
2、法院或當車人不能為訴訟行為事由發生時，既不能進行訴訟程序，該程序必須停止。p.122

一、因當事人或法定代理人喪失資格、能力：
﹙一﹚當事人訴訟能力的消滅：當事人喪失當事人能力，於其他適格之人的繼受訴訟前，停止訴訟程序。例如，自然人死亡(本法第168條)。法人因合併而消滅(本法第169條)即屬之。但法人之解散，因於清算程序範圍內仍視為存續，故無停止之必要。
﹙二﹚當事人喪失訴訟能力：當事人喪失訴訟能力、法定代理人的死亡、或其法定代理權消滅，本人既無法為訴訟行為，亦無為本人訴訟行為之人，訴訟程序即應停止。易言之，於新的法定代理人或者足取得訴訟能力之本人，自己本身已經取得訴訟能力以後，承受訴訟之前，訴訟程序當然停止。p.122-123
﹙三﹚當事人喪失適格性：本於一定之資格以自己之名義為他人任訴訟當事人之人→第3人為權利關係主體訴訟擔當訴訟時，該第3人因一定資格為權利關係的歸屬主體擔當為當事人，其資格突然間喪失時，即無法進行訴訟。p.123破產管理人、遺囑執行人亦同。
﹙四﹚當事人破產：當事人受破產之宣告，程序當然停止。有關破產財產的訴訟，依破產法規定蓋由破產管理人承受訴訟(本法第174條)。p.123
﹙五﹚例外不停止情形：雖然當事人已死亡、法人因合併而消滅、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡，若在訴訟過程當中，原有訴訟代理人者，若就訴訟法律關係而言，該訴訟代理人原即為是訴訟行為人，並無停止訴訟之必要，P.124
﹙六﹚法院或當事人發生不能為訴訟行為事由：法院因為天災地變或者戰爭或其他不可避之事由，致不能執行職務者，訴訟程序在法院公告執行職務前當然停止。法院得在障礙消滅前，裁定停止訴訟程序(本法第181)。P.124

二、停止事由的解除：訴訟停止事由一旦終了，(參照本法175、168→172條及第173條)，承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明→主動的聲明承受，他造當事人亦得聲明承受訴訟。不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟(本178。

第4節 言詞辯論及其準備P.124
當事人提起訴訟以後，法院須作兩種判斷：p.125
1、訴是否合法。
2、訴是否有理由。若不合法時→裁定駁回。若訴訟合法，法院須就原告請求判斷是否有理由。
審理程序之構造可分為以下兩個階段：
第1階段，使判斷訴訟標的的權利或法律關係存否的必要事實，成為法院的判斷資料的程序。
第2階段為確定事實之程序。即就當事人所主張之事實，法院確定判斷事實的程序。
第1階段的程序與第2階段的程序之總和，即為辯論。p.125而
第3階段，針對係爭之事實，當事人之聲明證據，以及法院證據調查之程序。p.125-126
言詞辯論中，法院仍得命當事人聲明證據，進行證據調查。亦得進行爭點整理。→我國採辯論主義、直接主義、言詞主義等三大原則：
一、審理方式所採之原則：審理乃法院確定判斷訴訟標的的權利或法律關係之必要的事實，以及收集判斷該確定事實之存否所須之資料所進行的程序。
法院於審理程序中，原應確保當事人有平等的提出訴訟資料的機會。據此而有雙方審理主義下之程序保障的原則。
為確保判斷的結果之適當與公正，使當事人心悅誠服的接受審判的結果，法院即須負擔發現真實的義務。
採辯論主義和直接主義原則，其目的即在於達成上述之目的。程序的保障與真實的發現，並非對當事人，對託付法院審判權之全體國民也有此期待。P.126
民事訴訟之審理不僅當事人間，對全體國民亦應確保公正適當、經濟、有效→言詞辯論程序須公開→採公開主義。→須以言詞為之→須採雙方審理、直接審理、集中審理等原則。

﹙一﹚雙方審理主義：予雙方當事人公平的提出攻擊防禦方法機會。就當事人之立場而言，即武器平等的原則，或稱當事人對等的原則。p.127
第291條規定，囑託他法院法官調查證據者，審判長應告知當事人，得於該法院所在地指定應受送達之處所，或委任住居該地之人為訴訟代理人，陳報受囑託之法院。本法
第292條規定，受託法院如知應由他法院調查證據者，得代為囑託該法院。
第373條第1項規定，調查證據期日，應通知聲請人，除有急迫或有礙證據保全情形外，並應於期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定於他造當事人而通知之。
﹙二﹚言詞主義：法院得以直接就當事人的陳述，直接的掌握事實，形成非常鮮明的心證。陳述的結果亦難以作正確的保存。而
言詞主義之長處與書面主義之長處剛好相反→近代民事訴訟制度以採言詞主義為原則，書面主義為例外。現行法採言詞辯論的前提下：↓
以言詞主義為原則，為彌補言詞主義之不足，即訴訟行為須具明確性及安定性時，採書面主義為例外。P.128
1、於訴訟程序基本面上重要的訴訟行為，採書面主義，如起訴，應以書狀為之(本244-1)。訴之變更若於言詞辯論提起者，亦須記載於筆錄(本261)。訴之撤回(本第262-1)、上訴(本441-1項)等資料之提出，都屬提供審理基礎之重要的訴訟行為，→重要的訴訟行為，當然應以書面為之。
2、為便於迅速及確實的整理當事人之法律上及事實上的主張，本法265條→當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊防禦方法之陳述，提出於法院-…。P.128-129
3、為保存當事人陳述之結果，規定法院有製作筆錄之義務，各種訴訟程序都必須製作。p.129 (參照本法第212條法院書記官應作言詞辯論筆錄，記載下列各款事項：
﹙1﹚辯論之處所及x年x月x日; ﹙2﹚法官、書記官及通譯姓名; ﹙3﹚訴訟事件;
﹙4﹚到場當事人、法定代理人、訴訟代理人、輔佐人及其他經通知到場之人姓名;
﹙5﹚辯論之公開或不公開，如不公開，其理由。
4、明確裁判的內容，同時確保上級審之審查可能性，裁判書之製作及言詞辯論皆須以書面為之。書狀先行，以法律要件事實為中心，整理並壓縮爭點。p.129
於準備程序或準備言詞辯論之期日，命當事人提出整理爭點結果之摘要書狀，或達成簡化爭點之協議，透過爭點的簡化及證據協商之結果，一則有利於當事人達成和解，也則促進言詞辯論的順暢進行。

肆、依現行民事訴訟法規定，如何簡化併整理爭點? 簡化爭點
﹙三﹚直接審理主義：事實認定，由受訴法院法官，親自聽取辯論及證據調查之結果行之。
間接主義→認定事實之基礎係法官依他人聽取辯論調查證據之結果行之者，稱之。
採直接主義，法官得以正確的理解事實關係，把握事實的真相。p.129
直接主義須與言詞主義結合在一起，法官獲得主觀認識認定事實以固然較間接主義更能期待其適當與公正。但訴訟之審理常須歷經相當時間，此期間法官難免有所異動。

☆直接主義之例外的規定：p.130

1、辯論的更新：第221條規定，參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論?/font>
肆、依現行民事訴訟法規定，如何簡化併整理爭點? 簡化爭點
﹙三﹚直接審理主義：事實認定，由受訴法院法官，親自聽取辯論及證據調查之結果行之。
間接主義→認定事實之基礎係法官依他人聽取辯論調查證據之結果行之者，稱之。
採直接主義，法官得以正確的理解事實關係，把握事實的真相。p.129
直接主義須與言詞主義結合在一起，法官獲得主觀認識認定事實以固然較間接主義更能期待其適當與公正。但訴訟之審理常須歷經相當時間，此期間法官難免有所異動。

☆直接主義之例外的規定：p.130
1、辯論的更新：第221條規定，參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之。即→新辯論之法官，經當事人之報告，或書記官朗讀以前辯論筆錄獲得印象後，得參與該期日以後之言詞辯論並參與判決。P.130
2、受命法官與受託法官之證據調查：依法應在法庭外調查，或言詞辯論期日調查，證據有滅失或礙難使用、或有其他困難時(本法27O-2、3)，法院得命受命法官調查證據。P.130-131 囑託調查↓
法院亦得囑託他法院指定法官調查證據(本法第29O條)。P.131受命法官或受託法官調查證據，皆須製作筆錄送交受訴法院(本法第294條)。
3、辯論前之處置：法院使辯論易於終結，必要時得於言詞辯論前，命當事人或法定代理人到場，提出文書、物件(本269-1-1、2、3) →得行勘驗、鑑定或囑託機關，團體為調查。
前者，僅限於事實資料的收集，或為便於收集所作之準備作業，尚非調查證據。
後者，雖已介入證據的評價，唯無調查或勘驗之結果，尚須於言詞辯論期日朗讀筆錄。予當事人有辯論的機會(本法第297條)。因此，尚合於直接主義。

﹙四﹚公開主義：指不論是言詞辯論、證據調查或是判決之宣示，必須於法庭公開為之，採這個制度我們稱之為公開主義。→採對審主義→法院判斷對象之事實採言詞辯論主義。認定事實調查證據都必須在公開法庭為之。P.131相對的， 囑託調查
準備程序之爭點整理，以及囑託受訴法院外其他法院證據調查，無須言詞辯論之裁定等事項，即非憲法公開審理之事項。P.131-132
當事人提出之攻擊防禦方法，涉及當事人或第3人隱私、業務秘密，經當事人申請，法院認為適當者，得不公開審判，其經兩造不公開審判者亦同。p.132 第 195-1
1、事件本身具有隱私權的保障者，經當事人之申請。
2、兩造當事人合意不公開。應以不公開審判為當。
得不公開審判，不只限於形式上之法庭程序，事實上應包括記錄內容之不公開。但判決之宣示仍須公開。p.132

﹙五﹚集中審理主義與併行審理主義：
1、併行審理主義：即當多數的訴訟繫屬同一法院時，此多數之訴訟事件究竟要同時審理或一件審理完竣後再審理他事件之區分。
2、集中審理主義：若受訴法院就其中的一個事件繼續集中審理，經過判決審理完竣後再審其他的訴訟事件之方式，稱之，或者是繼續審理主義。p.132
集中審理主義最大優點，乃在於可使言詞辯論主義、直接主義真正發揮其功能，同時適當地發揮適當、公正、迅速、經濟審理的目標。p.132-133 但
整理爭點：碰到複雜的案件時，如果採集中審理的話，則須影響其他案件之開始審理的時期。尤其在證據調查時，於言詞辯論前，若要集中調查證據必有困難。p.133
須先確定爭點後，始進行證據調查(本法第296條之一)，足見我國採集中審理為原則。在此原則下，當事人提出主張、證據之機會必然受到相當之鮮縮。
我國現制強化言詞辯論前之準備程序，即事先整理當事人間之爭點及證據，以確保當事人提出攻擊防禦方法的機會。同時，為免當事人承擔過多的勞力與費用，規定訊問證人及當事人本人，應集中為之(本法第296條之一第2項)。p.133

﹙六﹚當事人進行主義與職權主義：
訴訟程序乃作為程序主體之當事人與法院，共同展開及進行的程序。就程序的內容而言，以言詞辯論為中心→分為程序的進行與整理的層面，以及為解明事案而收集並提出判決的基礎事實及證據(訴訟資料)的層面。
主導此程序之權限，究在於法院或當事人，得分為職權進行主義與當事人進行主義。
現行民事訴訟法，在追求法院審判的適當、公正與迅速、經濟的前提下，判斷資料的收集程序，即程序的進行及整理由法院主導→採職權進行主義。p.133-134
在辯論主義前提下，事實的解明→訴訟資料及證據的提出→由當事人主導→採當事人進行主義。p.134
屬於當事人事案解明之事項，法院亦採消極的態度，為促使當事人提出充分的訴訟資料，以達成適當與公正的判決之目標，法院得行使闡明權。

﹙七﹚適時提出主義與法定順序(序列)主義：
1、法定序列主義﹙法定順序主義﹚→攻擊防禦方法順序都由法律規定→當事人一旦錯過程序，即不得再為主張，或聲明證據→稱證據分離主義。p.134-p.135↓
2、隨時提出主義﹙證據結合主義﹚與上述相反，一個個事實與證據堆砌上去，當事人的攻擊防禦可隨時修正、隨時追加→於證據與事實結合在一起，其修正與追加亦一同。
隨時提出主義，因當事人僅就必要範圍內提出攻擊防禦，無須作假設性主張。得視事實的主張及證據的聲明，加以整理，壓縮爭點是其長處。→整理爭點
為明確隨時提出主義，特設適時提出主義之概念。在便於整理爭點、壓縮爭點之前提下，適時提出主義為實現有效率、彈性的審理之理想的制度。(本法196-1)若攻擊防禦方法之提出有礙訴訟進行之順暢，或予相對人不當的負擔時，即應加予限制。
限制→當事人之攻擊防禦方法意旨不明，經命其敘明而不敘明，或經中間判決後，始行提出攻擊防禦方法者，法院得駁回之(本法196-2) →集中審理主義之原則→須強化適時提出主義，以使達成集中審理主義的效果。p.135

陸、試論述採辯論主義的依據。P.136
二、言詞辯論的必要性：原即為確保當事人能夠充分的提出審判的資料、證據資料，給予當事人程序保障的制度。言詞辯論爭同審理，言詞辯論終了，審理即告終了，但法律另有規定者不在此限。P.136
本法249-1→無須言詞辯論法院即可判定的規定。及本法195-1規定，當事人提出攻擊防禦方法，涉及當事人或第3人之隱私、業務秘密，經當事人聲請法院認為適當者，或經兩造同意不公開審判者，即當事人聲請不公開或合意不公開。P.136-137
本法234-1→裁定不以言詞辯論為必要，學說上稱之為任意的言詞辯論。
裁定，通常為非判斷實體權的存否為目的的事項，以及其他在訴訟程序中附隨事項的判定，由於對當事人程序保障程度比較輕，所以得採任意言詞辯論裁定為之。P.137

三、言詞辯論的準備：作判斷之際，須先確定當事人爭執之事實，再透過證據調查，認定該事實之存否。
爭點整理→確定當事人係爭之事實，即確定證據調查之對象事實(得證事實)之程序。
透過爭點整理程序，因當事人撤回不必要的主張，或對他造當事人之主張的承認，而達到整理、壓縮爭點的效果，進而期待審理的迅速，證據調查之有效化。P.137

﹙一﹚書狀先行：本法265：「當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述提出法院，並以繕本或影本直接通知他造。」P.138→兩造互相間得以知悉他造之主張及攻擊防禦方法，法院亦易於掌握兩造當事人之爭點所在。依本法265→
☆準備書狀應記載下列事項：
1、請求所依據之事實及理由。即基礎事真理由，當然包括法律意見。P.138
2、證明應證事實所用之證據。即所用之證據方法，對於具體主張事實之存否，所使用之證據。使他造當事人得以知悉證據之所在，據此有助於爭點之整理及壓縮爭點。
3、對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述，若有爭執，須說明理由。
同時被告亦須對此作出相對的答辯，主導整理爭點之法院，得指定言詞辯論期日(本25O)，前於言詞辯論之期日，先行爭點整理。亦得於前述書狀先行後，定言詞辯論期日或準備程序期日，並於期日整理並協議簡化爭點(本268-1)院並得以庭員一人為受命法官，行準備程序(本法27O)，並整理並簡化爭點 (本法27O-1-3款)。→
法院得以書狀先行後，於言詞辯論前，準備程序行簡化爭點的運作。P.138

﹙一﹚準備書狀：記載言詞辯論期日之陳述事項，提出於法院及當事人之書面。p.139
言詞辯論期日陳述事項→攻擊防禦方法，及對相對人之陳述及攻擊防禦方法陳述。
攻擊防禦的方法→主要事實、間接事實、重要證據之所在、及法律上之主張等，所有明確爭點所必須之事項皆應該記載。對他造之聲明及攻擊防禦方法之陳述，即他造所陳述之事實予以單純的承認(自認)或否認或主張間接事實，間接證據予以否認等，皆屬記載事項。
被告所提之準備書狀→稱之為答辯狀。準備書狀原係為言詞辯論而準備之書面，應儘速提出：本法267-1「被告股收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，
並以繕本直接通知原告，如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日5日前為之。」，
267-3：「對於前二項書狀所應記載事項再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前二項書狀後5日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造，如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日三日前為之。」。p.139
言詞辯論時未到場，法院雖得以一造辯論判決，但仍須斟酌當事 人已提出之準備書狀(本法385-1)。本法第276- 1→「未於準備程序主張之事項」，P.140

﹙三﹚準備言詞辯論：準備言詞辯論於言詞辯論期日由受訴法院親自為之→目的在於整理並簡化爭點及證據。→言詞辯論準備和準備程序不同，
言詞辯論準備必須於公開法庭為之，其內容即為辯論的一部分。
準備程序不須於公開法庭為之，雖於準備程序為事實及證據的主張，於言詞辯論時，仍須再付陳述。
﹙四﹚準備程序：指於言詞辯論期日外，在受訴法院或受命法官之前，由雙方當事人共同進行整理爭點之程序。依本法第37O條規定，行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使行準備程序。P.140是否行準備程序由法院決定，之所以庭員一人行準備程序，係為貫徹直接主義及維持審理的一體性而設之制度。非合議審判之獨任法官，因整理爭點之必要，亦得行準備程序(本法第268條之一第1項)。P.140-141獨任法官為整理簡化爭點，得定言詞辯論期日，於期日行爭點整理，或準備程序。p.141

肆、依現行民事訴訟法規定，如何簡化併整理爭點?
必要，指整理爭點之必要性。即認為就事件進入證據調查前，有先行整理爭點的必要。
1、得行須於公開法庭進行之準備言詞辯論程序→事件的性質上，為社會所高度的關切，爭點整理，須多數人共聞共見者，則宜採前者。
2、得行辯論期日外之準備程序→當事人與法院就事實及證據，得以密切的交換意見下，進行爭點的整理，是其長處。p.141
調查證據，一造當事人聲明證據方法，他造當事人陳述意見，法院就要證事實之存否獲得心證的程序→須於公開法庭為之。於準備程序除法院命調查證據者外，受命法官不得行之。p.141

1、準備程序之審理：行準備程序之法院，指定準備程序期日(本法268-1-1)當事人到場。
在雙方審理主義的前提下，準備程序應於兩造到場下行之，但若一造不到場者，仍得就到場之一造行準備程序(本法273)。調查證據應就事實之爭點整理後才進行調查證據。→以闡明訴訟關係為主之受命法官，調查證據有一定的範圍。→究竟調查證據，原則上於言詞辯論時，法庭所行之程序，於行準備程序時，行調查證據的程序，必須相當地謹慎。p.141
本法第270條第3項即規定，命受命法官調查證據，以下列情形為限。p.141-2
第1、有在證據所在地調查之 必要者。P.142
第2、依法律在法院以外之場所調查者。即依法律之規 定，應在法院以外之場所調查者，此時固然不適合於言詞辯論時 調查證據，所以於準備程序事先調查。
第3、於言詞辯論期日調 查，有致證據毀損、滅失或窒礙使用之虞，或顯有其他困難者。
第4、兩造合意由受命法官調查者。證據調查之慎重性，原即為保障當事人程序利益而設，當事人間既合意於準備程序調查證據，應無不許之理。以上限制無非是為貫徹直接主義、公開主義而設之制度。P.142
依本法第270條之一第1項規定，受命法官於準備程序為闡明訴訟關係，得為以下事項，即
第1、命當事人就準備書狀記載之事項為說明。當事人就訴訟標的權利關係之基礎事實記載不明時之說明。
第2、命當事人就事實或文書、物件為陳述，此僅止於陳述並非調查證據。所謂
陳述，包括各個事實問的關連性，以及所主張之主要事實為何種聲明事項所用之基礎事實，所主張之間接事實推論何者為主要事實。
第3、整理並協議簡化爭點，先理出當事人間主張之事實，及使用之證據方法，次就當事人之爭執與不爭之事實，予以分離，再列出爭執之事實。
行準備程序之受命法官得於認為適當時暫時退席，或命當事人暫時退庭，或指定7日以下的期間命當事人就雙方所主張的爭點，或其他有利於訴訟終結的事項為簡化之協議。
依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束，當事人間既完成爭點協商，當然須受其拘束P.142-143
受到拘束→不得任意變更，但在程序主體性前提下所尊重之「解決紛爭的自主性」以及公平的原則下，若雙方當事人同意變更，或因不可歸責於雙方當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限(本法270-3)。P.143
言詞辯論時，雙方當事人雖仍須陳述準備程序之要領，即不爭之事實及爭執之事實，但仍須遵守已達成之協議(本法第271-1、275)。
兩造當事人於準備程序期日不到場，法院不得準用本法第191條第1項規定，視為合意停止訴訟程序。
準備程序終結該造當事人仍未到場，於言詞辯論時，該不到場當事人之辯論，應受到場當事人準備程序之陳述所拘束。但其已提之準備書狀所記載之攻擊防禦方法仍得提出。

2、準備程序之終結：準備程序之目的在整理爭點及整理證據，已經達到目的或顯然無法達到預期之目的時，即應終止準備程序。若屬前者，法院須將其所整理並協議簡化爭點，或當事人間簡化之協議記載於準備程序筆錄(本法271)，並告知當事人準備程序終結。P.143
辯論主義

四、言詞辯論的實施：在言詞辯論的前提下，當事人的聲明及主張，必須在言詞辯論期日，法院始得作為訴訟資料。→當事人的聲明及主張，於言詞辯論期日若未陳述，法院即不得作為訴訟資料，亦即不得作為判決之基礎資料。依民事訴訟法P.144
第25O條規定法院收到訴狀以後，審判長應速定言詞辯論期日。於最初的言詞辯論的期日，當事人必須先陳述應受判決事項(本法192)，次主張請求之原因事實、抗辯事實。當事人間於準備程序所主張之事實，必須於言詞辯論時陳述其要領(本法275)，否則不得作為判斷的資料。此陳述無須兩造當事人，僅一造當事人陳述，即可滿足言詞主義之需求。因此，即使他造當事人未到場仍得陳述。但於公平的確保當事人之程序權的前提下，此時到場當事人之陳述內容，以準備程序筆錄或準備書狀所記載者為限。P.144
若事件已行整理爭點及證據之準備程序者，於言詞辯論期，事實上以調查證據為主要的內容。而法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人(本法296-1-1)P.145
法院審理的重心在於言詞辯論，其進行則完全聽命於法院之訴訟指揮。審理進行之方式與當事人之程序保障有密切的關連性，本法衡量當事人之程序保障及法院程序進行之順暢，就法院審理之訴訟行為有若干類型的規定。p.145

﹙一﹚辯論的續行、更新、終結、再開：p.145
1、辯論的續行：訴訟於言詞辯論期日，因審理尚未終結，須指定下一期日再繼續辯論。此指定下次期日再繼續辯論者，稱辯論的續行。
2、訴訟更新：於言詞辯論進行中，若發生法官的更迭之情形時，當事人應陳述以前辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之(本法第211條)。在採直接主義的前提下，參與言詞辯論之每一法官都需親自感受，獲得心證。
將以前言詞辯論之要點陳述予新參與之法官，若當事人不知如何陳述要領時，審判長得令書記官朗讀以前的筆錄。如此之程序，稱之為訴訟更新。
3、辯論之終結：終結審理進行至終局判決所需之訴訟資料、證據資料已告滿足，法院即應宣告言詞辯論終結。
4、再開言詞辯論：若於言詞辯論終結後，發現有再度收集資料之必要時，得命再開言詞辯論(本法21O)。p.144通常再開言詞辯論皆由當事人聲請，但是否再開原是法院之職權，法院並無同意之義務。P.145-146
法院須視當事人聲請及證據有無補充的必要性，為准否之裁定。P.146

﹙二﹚辯論的限制 、分離 、合併：法院於一訴訟程序，為求審理之適當、公正、迅速與經濟。 依當事人之聲明事項整理爭點，得限制審理的範圍、分別審理、 或將數個事件集中於一個程序審理。此權限屬於法院之訴訟指揮權，當事人並無聲請的權限。P.146
1、限制辯論：本法206：當事人關於同一訴訟標的，提出數種獨立之攻擊防禦方法者，法院得命限制辯論→於一個訴訟程序當中，當事人就一個訴訟標的，當事人提出數種獨立之攻擊或防禦方法→為求審理的順暢→得限定就其中之一爭點為辯論或證據調查。
獨立的，即不能切割。相牽連之事實作為攻擊防禦方法，若任意加以切割分開，必將扭曲事實真相。因此，以獨立的攻擊防禦方法為單位，限制辯論。P.146
雖限制辯論，但言詞辯論程序仍屬一個程序，即所謂辯論一體性。P.146-147
2、分別辯論：因訴訟合併，反訴，合併辯論，以致一訴主張數項訴訟標的。p.147即以一訴訟程序請求法院審判數對象時，法院得命分別辯論(本法第2O4條)。
是否分別辯論，乃法院之訴訟指揮權，委由法院依職權決定。雖為數個請求，而其攻擊防禦卻是互相牽連者，若予以分別辯論，難免發生一事實而有歧異矛盾之判決的現象發生。因此同條但書規定，該數項標的或其攻擊或防禦方法有牽連關係者，不得為之。

數項標的或其攻擊防禦方法有牽連者，得分為
第1、數項訴訟標的有牽連→必要的共同訴訟即本法56條→規定之必要的共同訴訟，原即須一起起訴、一起被訴，或是類似必要的共同訴訟，必須合議一確定者→不得分別辯論
第2、攻擊防禦方法有牽連，必須共同審判的共同訴訟←本法572-2規定，婚姻無效，確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，若已起訴其中之一，不得另行起訴，另行起訴者須合併裁判。既然須在一個程序當中審理，當然是不可分別辯論。
第3、攻擊或防禦方法上有所牽連者，若兩訴訟之攻擊或防禦方法相牽連，若予以分別辯論，即須分別判決。既然分別辯論分別判決，則相牽連之攻擊或防禦方法難免發生歧異矛盾的判決。因此，不得分別辯論。P.147
分別辯論前所得之訴訟資料，證據資料仍得作為分別辯論後各個判決之基礎資料→當事人於介別辯論前所主張之事實，即使於辯論後未再行主張，法院仍得以之作為判決之基礎資料。p.148
3、合併辯論：本法第2O5條第1項規定「分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論之。」
﹙1﹚分別提起之數宗訴訟，向同一法院提起數宗訴訟，即數個訴訟同時繫屬於同一個法院，此法院係為「官署之法院」。若其訴訟標的相牽連或得以一訴主張，法院命為合併辯論者，稱為合併辯論。須向同一個官署法院，分別提起數宗訴訟，是否合併辯論，屬法院之訴訟指揮權。
﹙2﹚共同訴訟(主觀的訴之合併)、客觀的訴之合併，係因當事人之訴訟行為，使法院負擔予以審判的義務。合併辯論，係因法院的訴訟行為(命合併辯論)，而生審判的義務。合併辯論與否，固然由法院裁量，→主參加之訴訟，訴訟主體為多數，卻須合一確定之情形，則必須合併辯論及裁判(本法2O5-3)。起訴在同一個法院後，就須要「合一確定」。P.149
﹙3﹚數宗訴訟，其攻擊防禦方法相牽連，為免歧異矛盾的判決，亦應予合併，因此得命合併辯論之。分別提起之數宗訴訟，一且合併辯論，數訴訟程序即合而為一。P.149

五、辯論的懈怠：言詞辯論從開始到終了，即使經過數個期日，在言詞辯論一體性的前提下，不論於何時期，當事人所提出之訴訟資料乃至於證據資料，都得作為判決的基礎。→須限定當事人提出訴訟資料的時期及順序。此限定的原則，稱為適時提出主義。P.149本法第196條駁回遲誤提出攻擊防禦方法時機之規定，即因應此需求而設之規定。P.150
﹙一﹚遲誤辯論時機：
提出證據之目的→在於使法院認定訴訟資料的真偽。
整理的對象→在整理爭點的過程中，以當事人聲明事項之基礎事實及相關之主要事實、間接事實、證據等等，為整理的對象。因爭點整理以主要事實為中心，分析出當事人間不爭的事實、爭執的事實、要證的事實之所在，以及要證事實與證據聞的牽連關係。☆
依本法第256條之規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。→雙方當事人的訴訟，在整理爭點的過程中並非變更原訴或追加他訴，而係僅就當事人所主張的主要事實加以變更、追加，當然允許。P.150
法律上之陳述，即法律上的見解之補充或更正。p.151-2
1、法官是否曾予闡明。若曾予闡明而仍不主張即不得再度提出。p.151
2、因應相對人證據的提出而有提出新證據之必要者，應容許其提出。但因新證據提出所需新證據之調查，多少會遲誤時機。→仍須視情況是否真正延滯訴訟。p.151
爭點整理→若已經整理完畢再付提出，應認有滯延訴訟之虞。若當事人適時的提出。

1、適時提出主義與遲誤時機之攻擊防禦方法：攻擊防禦方法，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時機提出之。P.152本法196
→當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。﹙196-2﹚
☆「期待可能性」之有無作為遲誤時機有無之基準→事實於爭點整理中，當事人根本無法知悉如何提出相對應之攻擊防禦方法，認為期待相對人提出完整的攻擊防禦方法，應屬不可能。→是否遲誤提出攻擊防禦方法之時機，與爭點整理及證據方法的公開有密切的關係。
2、駁回遲誤時機攻擊防禦方法之要件：本法196-2→駁回當事人攻擊防禦方法之要件：
﹙1﹚當事人：意圖延滯訴訟;
﹙2﹚因重大過失，逾時始行提出攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結者;
﹙3﹚攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者。P.152
第2、攻擊防禦方法→事實主張、證據聲明、否認、自認、撤銷、撤回，因審理上述事項，當事人所必需之訴訟行為。當事人雖有滯延訴訟之意圖，但因法院之促請而提出，未有礙訴訟之終結者，法院尚不得駁回所謂逾時始行提出攻擊防禦之方法。P.152-3
於適當時機得提出之攻擊防禦方法，即可期待其於適當時機提出攻擊防禦方法卻不提出之情形。p.153
本法第276-1→未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。即
﹙1﹚法院應依職權調查之事項。， ﹙2﹚該事項不甚延滯訴訟者。
﹙3﹚因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。﹙4﹚依其他情形顯矢公平者。
第1審應提出之攻擊防禦方法，於第2審始行提出，原則上應評價為遲誤提出之時機。
第1審因遲誤時機，被依本法196條規定駁回之攻擊防禦方法，於第2審再度提出時，其遲誤時機之有無仿似第1審的狀況為判斷之基準。p.153
第2、所謂因重大過失逾時提出攻擊或防禦方法，指遲誤提出之時機後再付提出時，無任何合理之理由足以說明時，即推定有重大過失。p.154
第3、必須其結果有礙訴訟之終結。是否有礙訴訟之終結，須衡量駁回其所提之攻擊防禦方法，得以終結訴訟之時點，與繼續審理其所提攻擊防禦方法，所得終結訴訟之時點，予以具體的判斷。

﹙二﹚辯論意旨不明：當事人之攻擊防禦方法意旨不明，無須有延滯訴訟之意圖，法院得駁回其攻擊或防禦方法。當事人提出之攻擊防禦方法，其意旨若不明確，P.155
﹙三﹚遲誤辯論期日：本法221-1→判決除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。言詞辯論期日當事人不到場，當然屬於懈怠的一種。所謂不到場就是不到場的意思，此不到場應有幾種情形，一為雙方當事人都不到場。二為僅一造當事人不到場，或雖到場但不陳述。
1、兩造不到場：本法191→當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於4個月內不續行訴訟者，視為撒回其訴或上訴。
2、一造不到場：指當事人經合法通知言詞辯論，於期日一造當事人仍不到場，或雖到場而不辯論之情形。p.156為確保他造當事人之訴訟權，法院仍有進行訴訟程序之必要。但因不到場期日之不同之處遇。若原告於初次言詞辯論不到場，則因
本法192→言詞辯論，以當事人聲明應受裁判之事項為始。原告若未到場言詞辯論，期日顯然無法開始。→在言詞主義的前提下，即使原告已有起訴狀及其他書狀，既未於言詞辯論期日陳述，法院即不得以之為判斷之基礎。但本法第385條規定，得依聲請為一造辯論判決。若兩造具有準備書狀，則到場之一造原告→應考慮武器平等原則，及避免突襲性判決，原告原則上不得提出新攻擊防禦方法。僅得補述或補強之，此乃給予他方程序上之保障也。p.156

六、言詞辯論之筆錄：法院書記官為記載言詞辯論過程及內容而作之文書，稱之。p.156
製作筆錄乃使書記官記錄訴訟的過程並保存當時之樣象，依各個期日製成之文書。在採雙方審理主義、直接主義及公開主義下，法院對於言詞辯論進行之訴訟程序，是否遵守上述準則，筆錄即具公證效果。p.156-7因此，
言詞辯論筆錄亦應包括證據調查筆錄。但實務上稱之為證據調查筆錄。p.157
﹙一﹚製作人：言詞辯論之筆錄應由書記官製作(本法212-1)。言詞辯論筆錄乃書記官依職務獨立製作之文書，而非受命於法官而製作。雖然審判長及書記官皆應於筆錄內簽名(本法217條)，但筆錄製作之主體仍為書記官。關係人對於筆錄所記有異議者，書記官得更正或補充之，如以異議為不當，書記官應於筆錄內記載其意見(本法216-2)。
﹙二﹚應載明事項：言詞辯論筆錄之記載事項，得分為形式記載事項與實質記載事項：
1、形式記載事項為辯論之處所及年、月、日，法官、書記官及通譯姓名、訴訟事件、到場當事人、法定代理人、訴訟代理人、輔佐人及其他經通知到場之人姓名，辯論公開或不公開，如不公開者，其理由(本法第112條)等。
2、實質記載事項：記載辯論進行之要領，如訴訟標的之捨棄、認諾及自認，證據之聲明或捨棄及對於違背訴訟程序規定之異議，依本法規定應記載筆錄之其他聲明或陳述，證人或鑑定人之陳述及堪驗所得之結果，不作裁判書附卷之裁判，裁判之宣示(本法第213條)。p.157當事人於言詞辯論時以書狀記載其聲明或陳述，總審判長認為適當者，亦得附於筆錄(本法第214條)。p.157-8法院方得依當事人之聲請或依職權，使用錄音機或其他機器設備，輔助製作言詞辯論筆錄(本法第213條之一)。
﹙三﹚筆錄之開示：言詞辯論筆錄之記載，與當事人之利害關係至鉅，應予當事人有表示異議訂正的機會。p.158因此，本法第216條第1項規定，筆錄或前條文書內所記第213條第1項第1款至第4款事項，應依聲請於法庭向利害關係人朗讀或令其閱讀，並於筆錄內附記其事由。同時，關係人對於筆錄有異議者，法院書記官得更正或補充之，如以異議不當，應於筆錄內附記其異議(同條第2項)。p.158
﹙四﹚筆錄之證明力：本法第219條規定，關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。言詞辯論所定之程式，指言詞辯論之法院的組織，參與辯論之當事人，辯論是否公開、不公開之事由(本法第195條之一)。p.158

第5節 事案的解明 p.159
陸、試論述採辯論主義的依據。p.159
一、辯論主義：﹙一﹚意義：辯論主義，指判斷訴訟標的權利關係之基礎事實所須之判斷資料的收集，即事實及證據的收集由當事人負擔之原則，稱之為辯論主義。
1、若由法院負擔者→稱為職權探知主義。以身分關係之人事訴訟，則採職權探知主義。
2、以財產關係為對象之訴訟，採辯論主義，

☆辯論主義的主要內容有以下三大項，即：p.159
1、法院不得以當事人所未主張之事實→權利關係直接的基礎事實、主要事實，作為判決基礎。
2、當事人間不爭之事實(自認事實)，法院須以之作為判斷基礎(不得再行調查證據，自為認定。
3、認定當事人爭執之事實所須之證據，以當事人所聲明之證據為限。p.159-160

﹙二﹚辯論主義之依據：辯論主義乃民事訴訟基本的傳統大原則之一，現行法依循此原則。
1.本質說：蓋民事訴訟，通常以財產關係之紛爭對象→當事人間所生財產關係的紛爭，訴請求法院解決時，法院之判決內容應充分尊重當事人自主解決紛爭之意思。在此前提下，對判決內容具有重大影響之事實及證據的收集，應予當事人有自主的權限。p.160
2、方法說：此說認為辯論主義乃法院為發現真實，在技術層面上便宜的方法之一。蓋財產關係的紛爭，有切身利害之感者，無非當事人。
﹙1﹚責由當事人就有利的資料，負提出之責，不但客觀上得期待其能完整的收集資料，亦得
以最少的勞力費用發現其事。p.160
﹙2﹚訴訟之事實關係至為複雜，若全委由法院探索，不但不可能，且若因而探索不周全，
反造成不公平的判決。方法說以上述之目的論、政策論為基礎，作為辯論主義之依據。
3、多元說：就現行民事訴訟採用之辯論主義而言，以上所採辯論主義之標貌，除具有以上各說之特色外，還考量防免當事人受到突擊性的裁判，以及公平判決的信賴等作為採用辯論主義的依據。 P.161

﹙三﹚辯論主義與真實的義務：法院為發現真實，勢必以全人格為基礎，適當而公正的評價證據，適用經驗法則，判斷事實之存否。在辯論主義的前提下，法院判斷資料之事實及證據的提出，雖屬當事人之職責，但卻可能造成發現真實的障礙。因此，為使法院發現真實，不但得透過闡明權的行使，命當事人為事實上及法律上之陳述(本法199-2)。同時尚課予當事人負真實及完全陳述之義務(本法195-1)。
真實的義務，指當事人不得作與其信以為真之事實相反的陳述，亦不得為證明虛偽之陳述，而提供不實之證據，或明知真的事實而故意爭執其真正(本法357-1)。P.161
﹙四﹚適用辯論主義之事實：在辯論主義之前提下，當事人所主張之事實，法院不得以之為判決的資料，當事人自認的事實，法院必須以之為判斷的依據。辯論主義：p.162
1、主要事實：判斷權利發生、變更、消滅之法律效果，直接而必要的事實。即法律效果之構成要件所包涵之事實。p.162
2、間接事實：推定主要事實存否之事實，謂之為間接事實。p.163
3、輔助事實：影響證據之信憑度的事實，稱之為輔助事實。
闡明權→為確保當事人程序上利益，避免其受突襲裁判之虞，。
﹙1﹚不特定概念與辯論主義之適用：實體法規定之構造上，不以具體事實為法律要件事實，以「過失」、「正當事由」、「公序良俗」等不特定之抽象概念，作為法律要件事實。
主要事實即視為一般評價對象之具體事實，當然適用辯論主義的原則。
﹙2﹚權利抗辯：權利抗辯之基礎事實及行使權利之意思表示，當然適用辯論主義→民法217-1→屬於法院依職權斟酌之事項，因既非抗辯事項，即使當事人未主張，法院仍得以之為判決之基礎。
﹙3﹚法規乃至於法律上的見解：有關事實等之判斷資料，當事人原即有主張及提出的責任，而法令之解釋及適用，則為法院之專責。→應隨時公開法律見解，避免當事人提出無目的之攻擊防禦方法。P.164-5
﹙4﹚認定事實與主張事實之同一性：
社會事實的同一性：在辯論主義的前提下，法院所認定之事實與當事人所主張之事實間是否容許些微差距之可能→容許些微之差距，係指當事人主張之事實與法院所認定之事實，在社會事實上具有同一性者而言。p.165
事實主張之擬制：法院認定事實與當事人主張之事實有差距時，透過解釋當事人之主張的訴訟行為，以當事人所明示主張的事實，解釋為其他事實之主張，或以當事人明示主張的事實，解釋為當事人默示之其他得事實之主張。p.166

柒、何謂闡明權? p.166
二、闡明權：p.166
﹙一﹚意義：闡明權→乃法院為明瞭訴訟事件的內容之事實關係及法律關係，就事實上及法律上的事項，對當事人為發問或促請其舉證之法院的權限。p.166-7當事人之陳述或舉證有上述不足之情事時，法院即應適時的予以補正，此補正之權限即為闡明權。P.167
﹙二﹚闡明權之行使：本法199→闡明權在合議庭，由審判長行使之，陪席法官得告知審判長而自行發問。當事人方可請求法官行使闡明權，本法200-1→當事人得聲請審判長為必要之發問，並得向審判長陳明後自行發問→問權或稱求問權。闡明權之行使非必在言詞辯論期日不可，審判長得於言詞辯論前命當事人陳述或聲明證據方法(本法268、269)。本法272-1→準用規定，受命法官於準備程序期日既得準用審判長之權限，當然得行使闡明權。闡明權之行使非必在言詞辯論期日，於其他期日亦非不可。若行使闡明權，而有一造當事人不在場時，法院應將筆錄送達於他造當事人(本法273-1-項)。若當事人雖經法院闡明，仍不為適當之回應，該當事人事後再以同一事實為攻擊防禦方法時，法院得依本法第199條之規定駁回之。P.167
1、闡明權的範圍：屬法院訴訟指揮權，但究係為維持當事人間訴訟上的公平，發現事實進而適用法律，為實現法律的正義而賦予法院之權限。P.167
☆闡明權分為→消極的闡明權與積極的闡明權，
﹙1﹚消極的闡明權→當事人雖就訴訟關係之事實或法律已為必要的聲明或陳述，但其聲明或陳述不明瞭或不完足，或前後矛盾，法院予以發問的闡明(本法199-2後段)。P.167-8
﹙2﹚積極的闡明權→當事人就訴訟關係之事實及法律未為必要的聲明或主張，法院令當事人為主張而言(本法第199-2前段)。積極的闡明，須考量當事人間公平及避免裁判突襲。
2、有關聲明事項之闡明：當事人(尤其是原告)之聲明不明瞭，在其所主張之事實前提下，訴訟標的之劃定是否適當，是否適合其他種類之訴訟標的，或依原告之主張，在解釋上若更改訴之聲明更為妥當之情形下，法院即應闡明。p.168
基礎原因事實同一，乃指社會生活事實關係之同一。p.168有關事實及證據之闡明：權利之基礎事實關係，當事人雖負主張之責任，但其所主張之事實及聲明之證據與聲明事項問的關係不明時，法院應闡明其內容及關係。p.168-9
3、闡明義務及範圍：法院之闡明權及其行使的基準已如上述。法院應行使闡明權，而未行使時，當事人得否以之為違法判決構成上訴之事由。p.169
法院之判決違背上述之闡明義務，
上訴第2審時，第2審法院認為第1審應行使闡明權未為行使時，該法院即得於審理過程中予以闡明，予當事人有聲明、訂正、補充之機會即可。
若上訴於第3審，而第3審亦認為不行使闡明權係違法判決時，該第3審勢必撤銷原判決，發回原審理法院再行審理。
足見法院是否有闡明義務，違背闡明義務之判決是否為違法判決，其影響的重大性。在考量闡明權之行使，乃因當事人、代理人之能力，事件的種類，訴訟進行之狀況，法院就具體的狀況隨機應變之措施。p.169

依訴訟筆錄顯現資料，原審之判斷與事實真相不一致，顯然未達成紛爭之真的解決的目的。p.170若法院行使闡明權，原審判決發生相反的效果或判決主文重大變更之或然率相當高。同時，若撤銷原判決發回更審，當然將形成新的論點，而因應此新的論點雖有新的聲明或主張，但其基礎資料大多為前訴訟程序所顯現之資料，即發回更審前後之訴訟資料具有密切之關連性。合於以上的條件時第3審所做作之發回，始不致於予人有不當介入及損害相對人之利益之感。p.170
三、職權探知與職權調查：辯論主義之採用，乃因該訴訟標的的權利或法律關係，屬於在私法自治的範疇下，相對的訴訟上採辯論主義，若訴訟標的屬於私法上不適宜採私法自治的領域範圍內之法律關係時，即須排除辯論主義的適用。
職權調查權事項→限制或排除辯論主義適用之事項，稱之。p.170訴訟要件中公益色彩比較強的，如法院的管轄、管轄權的有無及法官迥避的事由、當事人能力、訴訟能力、重複起訴的禁止等事項，不但完全排除辯論主義之主張責任及自認拘束的原理，法院甚至依職權調查證據(前述職權調查依職權調查證據為兩個不同的概念)。p.170-1
職權調查→公益色彩濃厚之訴訟要件，不問當事人主張之有無，法院得依職權調查即是
依職權證據調查→因判斷職權調查事項而須證據資料之收集，亦得依職權調查稱之。
職權探知→不論當事人主張之有無，法院依職權調查，同時依職權收集所需之證據資料，此種審理方式稱為職權探知。但此訴訟要件純為保護當事人之利益而設者，如仲裁契約之有無，原非法院應依職權調查之事項，而其主張的責任、自認的拘束力全適用辯論主義。為免當事人受突襲性的裁判，即使採職權探知主義之事項，亦須提示予當事人，使其有辯論的機會(本法第575條第2項)。 p.171
辯論主義與處分主義之原理核心皆源自於私法的理念，人事訴訟即不採辯論主義，人事訴訟對象，既不適用私法自治的原則，因此排除辯論主義及處分權主義(本法574-1、2)。但處分權主義的排除並非全面，仍須受到一定之限制，例如起訴與否，仍由當事人決定，撤回訴訟與否，亦屬當事人自己決定的事宜。而捨棄及認諾，終了訴訟之訴訟行為，則排除處分主義之適用(本法574)。

第6節 言詞辯論之當事人的訴訟行為p.172
一、當事人訴訟行為的意義及種類：所謂訴訟行為，若就
狹義訴訟行為→指以發生訴訟上的效果為目的之行為而言。若就
廣義訴訟行為→如上述訴訟程序中之行為，還包括當事人為形成法院審理資料，所為之行為皆為訴訟行為。最重要者莫過於當事人之意思活動。P.172-3
一般通說皆以主要的效果作為區分之基準。即視行為主要效果在訴訟法上成發生於實體法上做區分之基準。p.173
訴訟行為之種類如下：p.173
﹙一﹚以時期、地點為區分的基準：
1、訴訟繫屬前，以發生訴訟法上效力為目的之行為→雖然在訴訟係屬前，仍屬於訴訟行為。管轄的合意、仲裁契約，委任訴訟代理等→都是訴訟繫屬前所為的訴訟行為。
2、在訴訟程序外，即期日外之訴訟行為屬期日外之訴訟行為→例如選定當事人的選定行為，就是訴訟期日以外的訴訟行為。於訴訟程序內，即期日內所為之訴訟行為，稱→期日內的訴訟行為，如訴之聲明，提出攻鑿防禦方法等行為。p.173

﹙二﹚以行為的內容 、性質為區分的基準：P.174
1、意思通知：即當事人請求為法院為一定行為之行為。其中如起訴或上訴，請求為本案判決，聲請法院指定審判期日或聲明證據等(本法285)，皆屬訴訟上聲明事項。
2，事實行為：當事人向法院提出審判資料的行為。不論為事實乃至法律見解的主張，在性質屬於觀念通知。
3、意思表示：期待發生更具體的訴訟效果為目的的行為，如訴之撤回、撤回上訴、捨棄、認諾、訴訟上的和解等，終了訴訟為目的之訴訟行為。即此類行為將發生終了訴訟之法律上效果。以發生終了訴訟的法律上效果為目的之法律行為應屬意思表示，前述管轄的合意、仲裁契約，亦應屬意思表示之性質。P.174
在職權進行主義之前提下，法院須尊重當事人利益，同時維持訴訟程序之順暢的進行。因此，除因法律規定者外，不許當事人自由的、任意的變動訴訟程序→任意訴訟的禁止。但在處分權主義及辯論主義的前提下，起訴、終了訴訟以及證據的提出，原則上承認當事人間訂定的所謂不起訴合意、撤回訴訟約合意或是證據契約，無礙於訴訟得安定，以及職權進行主意之意旨，因無礙於訴訟的順利進行及終結，尚無不許之理由。P.174-5
﹙三﹚以行為的目的為基準：若以訴訟行為的目的作區分之基準，此之目的係自法院的立場所作之評價，即當事人之行為究竟請求法院做出何種效果之行為。p.175得分為「取效的訴訟行為」與「與效的訴訟行為」。所謂
1、取效的訴訟行為→例如當事人的聲明、事實的主張、聲明證據等等，請求法院作一定的判斷的行為，稱之為取效的訴訟行為。其他提供法院作為判斷的基礎資料的行為，亦屬取效訴訟行為。所謂
2、與效的訴訟行為→即該行為無待法院行為之介入，直接發生訴訟法上的效果的行為，例如撤回訴訟、撤回上訴、捨棄及認諾等行為屬之。p.175

二、訴訟程序上之訴訟行為：諸重要訴訟行為，以言詞辯論程序當事人之訴訟行為，對於訴訟的結果，有決定性之影響。各種訴訟行為：
﹙一﹚聲明：指請求法院為一定行為之行為，如請求法院為判決或為訴訟程序的裁定，或是請求法院送達等之行為。當事人之此類的訴訟行為，統稱為聲明事項，法條上稱「聲明」、「聲請」者→聲明以不得附條件的為原則。
當事人之聲明，因內容之不同有可分為下列不同的聲明：p.175
1、本案的聲明：原告以訴請求法院做出判決之訴訟行為，以及被告對於原告之訴請求為駁回判決之訴訟行為，皆屬請求法院為終局判決之訴 訟行為，稱之為本案的聲明。P.176請求為假執行的宣告，訴訟費用的 裁判，皆屬本案的聲明。
當事人所為之聲明，請求法院為一定之行為，法院必須為一定的判斷、應答。
判斷→﹙1﹚判斷其聲明是否合法(若為不合法，即以訴之不合法駁回之)，
﹙2﹚判斷其是否有理由(若為無理由，以判決駁回之)。若為有理由時，即依當
事人聲明內容為判決。
2、訴訟程序的聲明：其聲明所請求法院裁判之事項，純粹屬於訴訟程序之相關事項。例如，聲請指定管轄、移送管轄、請求法院迴避，或請求法院選任特別代理人，或聲明承受訴訟、聲請指定期日，以及聲明證據等。此類當事人應有聲請權，既然有聲請權，法院就必須有認評與否、承認與否之應答的義務。P.176例如
當事人遲誤時機提出攻擊防禦方法，是否應予駁回，原為法院依職權裁量事項(本196)。當事人若聲請法院駁回當事人遲誤時機提出攻擊防禦方法，法院並無為應答的義務。→當事人聲請之合併辯論、分別辯論，再開言詞辯論程序等，都屬於此類的聲明。p.177

﹙二﹚提出判斷資料的行為－主張、舉證：當事人就其請求為本案判決之聲明，須提出基礎資料的行為。當事人提供必要的事實 以及證據之行為，就法院收集訴訟資料的立場而言，稱之為「提出判斷資料之行為」。得分為：
法律上的主張、事實上的主張以及舉證等三大類。在言詞主義的前提下，提出判斷資料的行為，原則上必須於言詞辯論程序中提出為必要(本法第221條)。
1、法律上的主張：p.177-8
﹙1﹚就狹義而言→主張要件事實適用法規的效果，主張權利關係之發生、消滅、變更等。
﹙2﹚就廣義而言，法律上的主張包括外國法規之存否、內容、解釋、適用等之主張。
2、事實上的主張：當事人向法院報告要件事實之該當事實及其他相關事實的行為→當事人詢問中當事人所作之陳述，僅作為一種證據資料，不是所謂的事實上的主張。p.178
抗辯→原告對被告請求返還借款的訴訟，被告於此消費借貸請求權之前提下，主張另外事實，以妨礙原告權利之行使，(如主張清償期尚未屆至、延期清償、 或已清償等事由)。
妨訴抗辯→拒絕為本案的陳述者謂妨訴抗辯。p.178-9
證據抗辯→如以欠缺訴訟要件為由拒絕為本案辯論。p.179以欠缺證據能力為理由，請求不得採為證據，謂證據抗辯。→當事人主張之事實前後互相矛盾時，依一般經驗法則，應以後一個的主張以撤銷前一個的主張為目的，以後的主張為原則，採用後的主張。因為前後互相矛盾不一致，其後之主張應包合主張撤銷前一個主張之意思表示。
假設性的主張，或假設性的抗辯→當事人提出複數之事實，而且就該等事實訂定一定之順序，或附加某種條件，只要無礙於訴訟的安定或有合理之理由，非不得為訴訟資料。此即為假設性的主張，或假設性的抗辯。p.179
法院得以言詞辯論顯現的資料為判決基礎，即使，不斟酌當事人之條件，對當事人亦無顯著之不利益。但抵銷的抗辯，依本法400條之規定，其經裁判者，即發生既判力。因此，當事人有此之假設性的抗辯時法院即須受其拘束。必待主位的主張不能獲得認許時，才可以進入判斷假設性的主張。p.179-180否則若未審理主位的主張，即審理備位之主張，平白損失供抵銷之主動債權。P.180
3、舉證：當事人向法院提出證據之行為，稱之為舉證。依民事訴訟法規定舉證之內容分為聲明證據(本法285)、詢問人證(本法298)、及當事人的詢問(本法367-1)。P.180

三、訴訟行為之撤回：聲明乃請求法院為一定行為之訴訟行為。本法第262條第1項規定「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」→本法第279條第3項規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」P.180-1
4、訴訟行為與條件：私法上的法律行為除特別規定外，原則上認評當事人附加條件。而訴訟行為卻為確保程序之安定，除了合理的理由外，原則上不許附條件或附期限。p.181

五、訴訟行為與私法行為：P.182
1、訴訟行為，係以發生訴訟法上之效果為目的之行為，
2、私法行為則以發生私法上效果為目的之行為。其間之共同處，在以意思為行為的要素。

捌、試論述於訴訟上行使形成權之效果。
﹙一﹚訴訟上形成權之行使：一造當事人以行使形成權(撤銷權、解除權、抵銷權)之方式，對抗他造之權利的主張時，有於訴訟外行使形成權，前於訴訟上陳述是項法律效果者，有於言詞辯論時，主張行使是項形成權，作為攻擊防禦之方法者。
實體法上形成權之行使，原不得附任何條件，於訴訟上得否作預備的抗辯?實體法上形成權之行使，以意思表示到達相對人始生效力。P.182
1、併存說：對相對人行使形成權的意思表示(私法行為，其要件、方式、效果等皆受私法規定所規制)，與對法院所為之陳述(訴訟行為，受訴訟法規定之約制)同時併存。但若此攻擊防禦方法，因訴之撤回，訴之不合法被駁回，或攻擊防禦方法被駁回，以致該訴訟行為喪失效力時，實體法的效力仍然存在。該形成權的效果既然存在，若所行使者為抵銷權，訴訟行為不生抵銷抗辯的效果，而實體法上的自動債權卻因而喪失。易言之，被告主張抵銷之自動債權，因抵銷(實體的)而消滅，原告之請求債權卻仍然存在。被告所生之不利益，顯而易見。p.183
2、訴訟行為說：當事人之所以於訴訟上行使形成權，其目的純為獲得有利的判決，而以之作為攻擊防禦方法之主張，應係不含私法行為之純粹的訴訟行為。因此，以此為攻擊防禦方法之陳述，即使該訴訟行為一旦喪失效力，私法上的效果亦不發生。p.183-4
﹙1﹚若法院認許被告之抵銷抗辯，而駁回原告之訴時，此判決本身即具有形成判決之性質。事實上此訴訟卻與形成判決，形成訴訟之原則則相反，即依當事人單方之意思表示，即得形成法律關係者，原即不得為形成訴訟之對象，當然無形成判決之可能。p.184
﹙2﹚若抵銷抗辯之抵銷，不能發生實體法上之效果，何以作為有利判決之基礎資料?為判決確定前，抵銷之效果仍存於浮動的狀態，形成之效力尚未確定的發生，此與併存說無異。p.184
3、新併存說：此說認為訴訟上行使私法上的形成權，並非單就法律的性質論斷其究為訴訟行為，或為私法行為。而須兼顧當事人之意圖、法效意思。一般而言，當事人以行使形成權作為攻擊防禦之方法者，不外就有利於已的判決資料，請求法院予以斟酌，應無離開訴訟，獨自的使其發生私法上效果之直接意圖。
﹙二﹚訴訟上的合意：當事人就現在或將來的民事訴訟，為發生或影響某種法律效果為目的所達成之合意，稱之為訴訟上的合意。此合意中→p.184-5
﹙1﹚有法律已規定者→管轄之合意(本24)、爭點協議(本270-1-2)、仲裁契約(仲裁1)。
﹙2﹚法律所未規定者，如不起訴之合意、撤回訴訟之合意、自認之合意、證據方法之合意等是否亦予認許訴訟上的合意，在紛爭自主性，私法自治的大前提下，訴訟上的事項，除法律規定者外，在無礙訴訟進行及不影響程序安定的前提下，應容許當事人合意。p.185
1、私法契約說：當事人間以發生訴訟法上效力為目的的契約，仍屬私法契約。一造當事人若違反契約所為之訴訟行為，他造當事人得以抗辯權作為救濟的方法(當然違背義務尚有損害賠償請求權)。
2、訴訟契約說：當事人以訴訟上事項達成之合意，即屬以直接的發生訴訟法上效果為目的之訴訟契約。P.185

﹙三﹚訴訟行為適用民法意思表示規定之可能性：→民法上通謀為虛偽意思表示、錯誤、強暴脅迫等規定，不適用於訴訟行為。
有刑事歸責事由的時候可以提起再審之訴。通說認為
1、在考量到訴訟行為程序的安定性，救濟之途侷限於刑事的歸真事由，一般否定適用民法上有關詐欺、錯誤強暴、脅迫等等有關意思表示瑕疵的規定。但
2、若與訴訟程序無直接關連，即無礙於程序進行及安定，當事人於訴訟外之法律行為，如管轄之合意、代理權之授與、證據契約或以終了訴訟程序為目的，不再衍生後續之訴訟行為，如撤回訴訟、和解、捨棄、認諾等訴訟行為，既與程序安定無關，通說皆以之有適用民法關於意思瑕疵之規定的必要，依本法第38O條第2項規定，和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。p.186
民事訴訟法→第5→9章→大綱P.191→404

第5章 證據→大綱P.191
法院認定事實的方式，不外自由心證與舉證責任。P.192
舉證責任→法官證據調查之結果，依自由心證仍無法認定係爭之事實時，因事實無法認定而無法適用法規之不利益，由負舉證責任之一造當事人承擔。P.193在辯論主義的前提下，訴訟資料及證據資料由當事人提出為原則。P.193
第1節 證據的概念p.194
事實的認定→法院，以法規為大前提，事實為小前提之3段論法，判斷訴訟標的法律關係存否
認定事實不但過程須客觀化，且其所適用之資料，以訴訟程序上提出者為限。同時，須於直接利害關係人之參與及辯論後，法院據此獲得之心證始得作為認定事實的基礎。 p.194
1、當事人自認之事實，法院必須以之作為判斷之基礎。
2、於法院顯著之事實，法院亦得以之作為判斷的基礎。法院顯著之事實→公知之事實及法院職務上已知之事實，無論何種事實，其客觀性已獲得確保。
3、法院須依全辯論之意旨，及證據調查之結果認定其存否。此即事實認定。p.194
全辯論意旨，不外在於補充認定事實資料之不足。→調查證據應係認定事實首要之依據。
證據→法院認定對象事實所依據之材料。於判斷存否之作用上有下列各種不同的意義。
判斷資料：證據調查的結果形成作為認定事實之基礎的資料，係訴訟行為所形成的。p.194 證據原因：諸多證據資料中，使法官獲得確信事實之存否之依據→形成心證的原因。p.194-5
證據能力：得作為認定事實之證據資料的資格，稱之。現行法並無證據能力之限制。p.195
證據能力→具體的人證或是物證是否有作為證據方法之資格，稱為證據能力。p.195
直接證據：直接證明主要事實之證據資料，稱為直接證據。p.195
間接證據：證明間接事實或輔助事實之證據資料，稱為間接證據。p.195
證據方法→得分證人、鑑定人、文書、勘驗及當事人等5種。依現行法規定，證據方法得分為人證、鑑定、書證、勘驗、當事之人詢問等5種。當事人本人之訊問，屬補充之性質，為確保當事人程序上的利益，為證據調查時，須予當事人有到場陳述意見的機會。P.193歸納為人證，物證→物證→書證、勘驗以物為證據方法。
證據資料：調查證據方法的結果形成之判斷資料稱為證據資料。例如證人之證詞、鑑定人之鑑定意見、文書之記載內容、以及對物勘驗其形狀外表-…．等等都屬證據資料。
證據價值：因證據資料使法官獲得心證的程度→亦稱為證據力、證明力。例如證人證詞的內容、文書記載內容的真實性、可信度…等等。
訴訟資料：構成判決之基礎事實→在自由心證主義的前提下，有關證據價值的判斷，委由法官主觀的判斷。證據資料為認定事實之資料，不同於其認定的對象。p.195 本法367條之1規定，詢問當事人時，該當事人之陳述內容為證據資料，不得作為事實的主張。p.195-6
本法222-1項規定，法院應依全辯論意旨及證據調查之結果認定事實之真偽，既然法院得以全辯論意旨作為認定事實之資料，陳述訴訟資料同時亦得以作為證據資料，但證據資料之形成過程，亦屬全辯論意旨之一。因此卻得作為證據資料。
全辯論意旨：是全體當事人的全部陳述內容，當證據資料的結果無法獲得心證之時，得透過全辯論意旨獲得心證。P.196
一、證明與釋明：P.196
﹙一﹚證明：廣義→以法官獲得心證程度為基準，得分為證明與釋明。要證事實之存否成為證明對象時，法官須該事實的證明到獲得確實心證之程度，始足以認定該事實之存否。
民事訴訟制度的目的→確定當事人間之權利或法律關係。→以獲得確實的心證，始足以認定事實→獲得心證的程度，稱「確信」。心證須具有高度蓋然性→達無庸置疑程度。
法官的確信→須達到一般人確信其真實性，已經達到無庸置疑的程度→即為法官自由心證客觀化的保障。P.196-7
﹙二﹚釋明：法院暫時認識事實存在的狀態，或使法院形成此狀態市提出證據的行為。
本法284條規定，釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。P.197
釋明不必達到高度概然性，只須達到相當程度之概然性，法院即得認定該事實。釋明所用之證據方法原為達成迅速之目的，當然以能即時調查者為限。釋明方法的「即時性」。
即時性的證據方法→如詢問已經到法庭之證人，或調查在場當事人所持有之文書等。

二、嚴格證明與自由證明：P.198
嚴格證明→證據調查之方式，證據方法等法律沒有明文者。如證據以當事人聲明之證據為原則，由法院決定是否進行調查。而聲明證據，應表明應證事實。法院調查證據，以兩造當事人在場、公開的法庭之下，以言詞為之為原則。判斷訴訟標的權利或法律關係之基礎事實，即主要事實之存否，固然須採嚴格證明。P.198
自由證明→法院應依職權調查的事項、訴訟要件、經驗法則或判斷裁定之相關事項，原即在追求迅速與經濟，若採嚴格證明反而有害於訴訟程序進行之迅速與經濟的需求，進而影響審理的適當與公正。證明此類事項，得自嚴格證明的程序釋放，即自由證明。在確保當事人之程序權的前提下，即使屬自由證明事項，仍須予當事人有到場及辯論機會。

壹、何謂證據結合主義? P.198
三、證據結合主義：採當事人同時主張事實、聲明證據之原則。本196→攻擊防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。P.198
適時提出主義：在合理的需求下，容許當事人再行提出新事實、新證據。目的→在於使整理及壓縮爭點之效率化及強性化之目的而設。→本法276-1→準備程序終了後，限制提出新攻擊防禦方法的規定。P.198
證據分離主義：事實的主張與證據之聲明，在程序上互相分離。P.198-9→當事人先主張事實，依法定的順序(法定序列) →抗辯、再辯之順序完成後，再進入證明對象，於此程序終了後，再行決定舉證責任分擔的證據判決。待此判決確定後，再聲明證據，之後進行對證據之陳述及證據調查程序。錯過具備任何階段應行之訴訟行為，不得於下一階段補行主張或陳述，即生失權效果。P.199↓第2節 不要證事實↓P.199

經驗法則→通常屬於合理的一般人當然具備的經驗法則→經驗法則非為證明對象。P.199-200
一、外國法規之證明：屬法院應依職權探知之事項。→若當事人證明失敗，即證明仍無法使法院獲得心證，或即使法院依職權探知亦無法明白該外國法之內容時，仍不得以舉證責任的方式解決。→須尋求適當之法律作為判斷之前提。同理，對於外國法規，即使當事人自認，法院亦不受當事人自認之拘束。p.200
二、經驗法則的證明：於訴訟程序之事實的認定，以各種間接事實推論主要事實之存否→為一般的現象→證據的評價，認識當事人辯論的意旨、法的解釋等，皆須藉助於經驗法則。
經驗法則→從一般經驗當中歸納出來之一定的法則。自經驗當中歸納有關事物的知識，雖非事實，但卻具有一般之通用性。p.200-1↓
經驗法則之內容→一般論理法則乃至於科學的專門法則→在審判上用來推論事實存否大前提
凡事實真偽及存否、證據之評價、當事人辯論內容之理解等，皆以經驗法則為大前提。
須透過鑑定或書證等證據方法的運用，使該專門的經驗法則，轉化為一定的經驗法則，即為一般所能認知之程度，始終以之作為認定事實的大前提。p.201

☆不要證事實：當事人間承認的事實、不爭的事實、公知的事實、法院職務上已知的事實。
承認的事實→當事人已不爭執，在尊重紛爭自主性的前提下，法院應據此確定該事實。
已知的事實→事實存否的客觀性已獲得確保，法院方得據此確定該事實。→無須以證據證明其存否，統稱之為不要證事實。P.191-2
以法律評價的基準如「過失」為要件→唯有與判斷此要件之事實一併自認，始發生自認之效力。 法院須以言詞辯論所顯現資料→訴訟資料與證據資料，認定事實存否後始得確定該事實。
三、不爭的事實：當事人所不爭執者，毋庸舉證，法院須以之為確定事實並且受其拘束。→對他造主張的事實積極的自認行為，及消極不予爭執之行為(擬制自認)。201
﹙一﹚自認：一造當事人主張之事實，經他造在準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官受託法官前與該當事人主張一致，且對己方造成不利益之法律效果者稱之(本279-1)。p.201
﹙二﹚自認要件如下：p.201-2
1、當事人主張之事實，經他造在準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官受託法官前自認者。
2、與該當事人主張一致之陳述，只要其陳述與相對人之陳述一致，其陳述之先後則在所不問。但在辯論主義之前提下，若自己先行陳述時，乃待相對人援用後，始生自認之效力。
3、該自認之效果對自認人不利益。何謂不利益? p.202
﹙1﹚以他造負舉證責任之事實，自認之人予以承認者，即為不利的陳述。
﹙2﹚以法院採他造當事人主張之事實為判決之基礎時，自認之人有受全部或一部敗訴之可能者。由於一事實之陳述究竟利或不利不易區分。p.202
以自認之效果觀之，當事人及法院即受其拘束，不但法院須以之作為判決基礎，而當事人之撤銷亦應有相當限制(本法279-3)。
﹙三﹚間接事實、輔助事實是否適用自認：p.202-3
1、自認的對象：在辯論主義之前提下，以主要事實為自認之對象，對他造主張之主要事實加以承認，無異自己放棄此權利。→自認限於有關權利或法律關係之主要事實。p.203

貳、何謂權利自認?
﹙1﹚權利自認，法院判斷權利關係之存否，通常以主要事實為小前提，法規為大前提。因此，自認的對象原限於事實。
判斷權利關係之存否在訴訟構造上有下列幾種：
就訴訟標的之權利或法律關係，若原告對被告之主張認為有理由→捨棄，被告認為原告之主張有理由，→認諾。兩者皆與自認無關。→狹義的權利自認 P.203
在判斷過程中，權利或法律關係之前提事實(判斷之小前提)→作為小前提之要件事實，法律以抽象概念為抽象的規定，評價的前提是否亦得作為自認的對象? →權利自認：
廣義的權利自認：實體法以「過失」、「正當理由」等不特定的概念，即評價的前提事實為構成要件，當事人僅就評價前提如「過失」、「正當事由」加以承認是否可視為自認?若當事人除自認過失外，還附加對於法評價之主要具體事實加以整體概括陳述，即能發生自認之效果。P.203→法院之專權，應不受當事人「自認」所拘束。P.203-4
狹義的權利自認：基於主要事實之法律效果存否加以陳述。P.204→若所陳述者為一般人皆知悉其意義者，如所有權、租用等，或當事人作事實與法律效果一體的陳述者，則不妨承認其自認之效果。P.204

(2)經驗法則及顯著事實：
經驗法則：為判斷事實之法則，但卻非自認的對象。→一般人歸納自日常生活及經驗所得之知識或法則，自不能作為自認的對象。
顯著之事實：法院已顯著之事實、法院職務上已知事實→公知事實及法院職務上已知事實。
自認效果→免除負舉證責任之一造當事人舉證責任，公知事實及職務上已知事實，原即屬無庸舉證之事實(本278-1)。承認其自認的效果並無實益，且以之拘束法院，亦屬不當。P.204
﹙3﹚間接事實及輔助事實：自認源自辯論主義，辯論主義不適用於間接及輔助事實。
間接事實為法院依經驗法則推論主要事實存否之事實。而
輔助事實則為除主要事實、間接事實以外之事實。→文書之真偽、證人之品行等影響證據之信賴度者。法院非不得依當事人自認之間接事實推論主要事實之存否。
自認須考慮下列疑義：
自認制度乃建基於辯論主義，最大效果在於免除他造之舉證責任，同時於整理爭點之作用上亦能壓縮雙方的爭點。p.205
若承認間接事實成為自認的對象，則法院必將受其拘束，即法院必須使用自認之間接事實。

2、不利益的事實：自認，乃一造當事人陳述之事實所生之法律上的效果，對該自認之當事人不利益者始足當之不利益。
指他造應負舉證責任之事實為不利益的事實。
指他造主張之事實，若法院採為判決之基礎事實，使自認之當事人受一部或全部敗訴之可能之事實，為不利益的事實。學說稱為「舉證責任說」。p.205
認為不利益的事實不問舉證責任之所在，只有自認一造當事人會有負擔敗訴的可能事實加以承認，學說稱「敗訴可能性說」。p.205-6舉證責任說→若當事人作前後矛盾的陳述，法院仍得依據全辯論意旨予以不利益之認定。
主張已經清償部分稱之為「抗辯」。本法279-2項規定，當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。P.206
自認的當事人先行陳述，相對人再予引用→亦成立自認。此稱「先行自認」→得主張撤回。P.207

﹙二﹚自認的效果及撤銷：
1、負舉證責任的一造當事人免除其責任(免除舉證責任的效果)。
2、負認定事實責任的法院，判斷訴訟標的權利或法律關係，必須依照該自認的事實作為判斷基礎，不得再行調查證據(排除審判的效果)。自認一旦發生效力，以不能撤銷為原則，
本法279-3項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。P.207一造當事人撤回自認，經他造同意者，亦無限制之必要。P.207-8
撤回自認之一造當事人不但須證明「與事實不符」，同時須證明該自認係出於意思表示的錯誤。

﹙三﹚擬制自認：言詞辯論時，就他造當事人事實主張，當事人之反應，有加以否認，為不知或不記憶之陳述，沉默、或自認等四種反應→第28O-1項規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。若予以否認，他造當事人即須證明。P.208當事人於言詞辯論時，對他造所主張的事實不爭執，就檢視辯論意旨，亦無爭執的跡象，對此消極的不作為視同自認→即擬制自認。P.209
擬制自認的對象，在以辯論主義的前提下，當然以主要事實為擬制自認的對象。而
權利自認與自認一樣，須包含權利構成要件的事實，始有權利自認之可能。
自認為一造當事人與他造當事人所陳述之事實做一致的陳述，係做出積極、相同的陳述，而
擬制自認→係對於他造當事人所主張之事實，不予爭執的消極行為。是否不予爭執，須於最後言詞辯論終結的基準時，判斷當事人有無爭執。P.209自認在準備書狀上，言詞辯論中，或在受命法官、受託法官前，陳述都可以成立自認。P.209-210
擬制自認只有在言詞辯論時，對他造主張之事實不爭執，始構成。P.210當事人對造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日仍不到場，亦未提出準備書狀爭執者，就他造主張之事實，應生擬制自認之效果。當事人於言詞辯論，雖經合法通知而仍不到場，同時就他造於準備書狀主張之事實，亦未以準備書狀爭執者，對該事實即生擬制自認之效果(本法28O-3項)。
擬制自認目的：
1、在於徹底貫徹爭點決定主義，自己應予爭執之事實，即使他造提出亦不加以爭執，法官就可自行決定爭執點，視為已無爭執而擬制自認。
2、一造當事人不到場時，仍可達成審理的迅速。為確保當事人之程序利益，此擬制自認，不但以他造當事人事先已主張之事實，通知言詞辯論，經過合法送達者為限。P.210

﹙四﹚法院顯著之事實：本法278-1項規定：「事實於法院已顯著或其職務上所已知者，無庸舉證。」。P.210
顯著的事實包括公知的事實及法院職務上已知的事實。此事實在審判上雖與自認同屬於不要證事實，但其根據則不同於自認。P.210-1
自認之根據來自於辯論主義。自認之對象限於主要事實。
顯著之事實→不限於主要事實，所有得作為訴訟資料之事實，都可能成為法院顯著的事實。P.211→同法第2項「前項事實，雖非當事人主張者，亦得斟酌之。但裁判前應含當事人就其事實有辯論之機會」。
法院顯著之事實，若因當事人不知而未主張，法院非不得以之作為審判之基礎事實，但考量當事人之程序的保障，仍應予當事有辯論的機會。P.211
1、公知的事實：歷史上著名事件、天災地變、或重大事故，其時間及內容為不特定的多數人所已知者。不只是法官本身知悉該事實，而且認識該事實，為一般人之認識上所共有者。
2、職務上已知的事實：如法官於遂行其職權時所已知之事實，且該事實存否、其確實性已獲得確保時，例外容許法官得不依證據證明事實之存否，逕自之作為判決的基礎。P.211-2
第3節 依證據認定之事實
法院作為判決之基礎事實，除自認及法院已顯著之事實外，必須以言詞辯論所顯現之資料作為認定之基礎(本法221-1)。
言詞辯論所顯現的資料，有訴訟資料與證據資料(兩者合稱判斷資料)，法院依據判斷資料認定事實之方式，不外「自由心證」和「舉證責任」。所謂
自由心證主義，係指依證據資料認定事實時，認定事實時，證據的選取、評價，皆委由法官依經驗法則加以判斷。P.192-3法院應遵守的規範。所謂舉證責任，是指以
證據資料證明事實，當法院無法獲得確實的心證時，就該事實的存否應該如何處理之原則。
本法221-1→規定，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。P.212-3即
法院認定事實，就全辯論意旨及調查證據之結果，得以自由心證的方式予以評價。P.213此之
「心證」→法官對於證據及事實之評價而言。採此認定事實之原則稱自由心證主義。←→對立↓
在法定證據主義的前提下，法官認定事實之證據方法、種類、證據之證明力等，皆有證據法則之規定。→不論民訴、刑訴皆採自由心證主義。在自由心證的前提下，事實之認定，不論證據的選項或證據的評價，皆委由法官依經驗法則判斷，法律不予規制。P.213

一、證據調查之結果：依調查證據方法所得之證據資料。作為證據調查對象之證據方法，依我民事訴訟法規定有證人、鑑定人、文書、勘驗及當事人等5種。P.213
證據方法→得作為法院證據調查對象的事項。本法286條→當事人聲明之證據，法院應為調查。證人的證詞、鑑定人的鑑定報告及文書的內容等因調查所得之證據資料。P.213-4
證據原因→法院依據證據調查所得證據資料，以其具備之證明力作為基礎，形成認定該事實存否之確信。P.214具有達成確信基礎之證明力的證據資料，稱之為證據原因。
自由心證仍須維持其客觀性，即不論證據方法之選擇，或證據力之評價，皆須依據經驗法則，即不得違背經驗法則(本法222-3)。在此所謂
證據力之自由的評價→一造當事人所提之證據，既得為該造當事人有利的評價，亦得為該造當事人不利的評價。
證據共通的原則：一造當事人所提之證據，既得作為認定該當事人有利的事實，即使相對人未為援用之主張，亦得作為認定他造當事人有利事實之用。P.214-5
﹙一﹚證據方法、證據能力的限制：如訴訟代理權之有無，依本法69-1→應以委任書狀，或書記官記明筆錄證之。P.215
本法219條規定，關於言詞辯論所定程序之遵守，專以筆錄證之。
釋明的證據方法以能夠及時間調查者為限(本法284條)。本法436條之14即列舉法官無須調查證據，繼依審酌一切狀況認定事實。P.215
﹙二﹚傳聞證據及違法收集的證據：傳聞證據→非以證人自己見聞之事實，而是陳述第三人見聞之事實為證據方法者。違法收集的證據，原則上應否定其證據能力。P.215-6

肆、何謂全辯論意旨?有何作用?
二、全辯論意旨：本法222-1規定，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。
全辯論意旨→於言詞辯論中所顯現之資料，除了證據調查之結果以外一切之資料。即當事人之陳述內容、提出攻擊防禦方法的態樣、態度等，及言詞辯論中當事人之訴訟行為，其他附屬的情事，如法院依本法2O3條作闡明處分後，當事人之態度、反應等皆屬之。P.216
全辯論意旨，於認定事實時，通常雖僅充作補充證據調查之結果不足之處。P.216-7就理論而言，法院非不得僅以全辯論意旨認定事實。P.217

參、試論證據契約之效力。
三、證據契約：可分為廣義的證據契約和狹義的證據契約。就
廣義→指確定判決基礎的事實的方法，由當事人間以合意決定者而言。P.217→變更舉證責任合意，委由第三人確定事實之仲裁鑑定契約。
狹義→雙方當事人合意，約定有關證據方法提出之相關事項者→如限制鑑定契約。若當事人違背自認契約，以約定自認之事實作為證據方法聲明證據時，法院應裁定駁回其聲明。P.217
當事人訂定之狹義的訴訟契約，即限制證據方法之契約。p.218

四、損害額的認定：本法222-2：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困擾者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」p.219，
霍夫曼公式來算，以現在的收入以及將來預期可能更高的收入，以及勞動年限，扣除中間利息計算出損害額。p.219-220
民訴222-2規定，法院應審酌一切情況所得心證定其數額與精神慰撫金不一樣，精神慰撫金給予一定的金錢，其目的並非填補其損害，而是使其精神痛苦能夠獲得緩和。p.220

第4節 舉證責任p.220
舉證責任，即因法律構成要件陷於真偽不明之狀態，以致法院不能適用該法律，致使一造當事人發生不利判決的危險。P.221
消費借貸→謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權與他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。即成立消費借貸須「物之返還」、「返還之約定」。
一、舉證責任之必要與舉證責任：p.222
法律構成要件事實之舉證責任究竟由那一造負擔，在訴訟前已有抽象的規定，不因當事人之具體訴訟行為，原屬原告之舉證責任轉換為被告負舉證責任(在前述意義下之舉證責任，並非當事人應提出證據之行為責任，為突顯此意旨，稱之為客觀的舉證責任)。p.222
本證→舉證責任亦具有當事人之訴訟活動與法院訴訟指揮之指標的功能。負舉證責任之一造使法官獲得不確實的心證之舉證活動，稱之為本證，
反證→不負舉證責任之一造當事人，使法官心證發生動搖之舉證活動，稱之為反證。p.222

二、舉證責任的分配：因構成要件事實呈真偽不明狀態，而不能適用該法律之規定，是項法律效果即不發生，因不發生該法律效果所發生不利益，由一造負擔，稱舉證責任。p223
以法規之解釋作為分配基準→法律要件分類說。因訴訟標的權利關係存在之判斷→基於判斷法律效果之發生、變更、消滅之結果。該法律效果的判斷，係因確定各該法律之結果。
法律效果得分為三種類：權利發生、權利障礙、權利消滅(此權利消滅包括權利阻礙在內)。本法277-1→當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證責任。p.223
民法345條→負責者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。p.224此事實關係亦稱之為原因事實(即規定於準備書狀中須記載之原因事實)，
民法第345-1項應屬於權利發生之規定，因此主張權利發生之一造當事人，須就此事實負舉證責任。若被告為否定該訴訟標的之權利，可能承認該權利雖曾經發生，但現時已告消滅，例如清償、免除、解除契約、消滅時效等。主張權利消滅法律效果之一造當事人，就發生該效果之要件事實負舉證之責。被告亦可能主張阻礙權利發生之要件事實。
意思表示錯誤→不論被告主張意思表示無效或撤銷意思表示，或主張被詐欺或被脅迫而為意思表示，皆主張構成權利障礙之法律效果→屬抗辯。p.225其所主張另一個法律效果，該法律效果之要件事實，稱抗辯事實。於訴訟上就同一事實之真偽加以爭執→否認。
就原告主張權利發生，另主張權利消滅，權利障礙之法律效果，稱「抗辯」。p.225
依民法第92-1項規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，若被告主張因被詐欺、強暴脅迫所作意思表示而撤銷其原有之意思表示。原告亦得主張，此詐欺為第三人所為，被告不得撤銷作為再抗辯。被告亦得主張「相對人明知可得而知」之再再抗辯。
法律要件分配說→解釋實體法作為分配基準→實體法之解釋難免有概念不清楚之處→主張依證據距離、舉證之難易、事實存在、不存在之或然率等實質要素定分配之基準。
證據距離，即兩造當事人那一造與證據的距離比較近，由距離較近之一造負舉證之責。p.225
舉證難易，即如證明積極的事實較易，應由主張積極事實之一造負舉證之責。p.225-6所謂
證據事實之存在的蓋然性，如票據簽名，一般都是自己簽名為常態，依此蓋然性作分配基準。
本法277-1→當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。p.226
舉證責任的分配，採上述法律要件分類說外，實體法為考量到舉證的公平性亦有特別規定者→民法第187→191-3特殊侵權行為損害賠償之規定，此外法官尚得衡量公平原則作適度的裁量，舉證責任分配之基準減低證明度。p.226

三、舉證責任分配的修正：負舉證責任之一造當事人事若應證事實不能使法院獲得確實的心證，該當事人所主張之法律效果即不發生，因而須承受此不發生之不利益。
﹙一﹚舉證責任轉換：依據實體法上一般規定的法律要件之分配，立法者將同一事實，特別規定為不同性質之法律要件，即將同一事實，因性質的不同而將法律要件分配不同的一造當事人負舉證責任，謂舉證責任轉換。
舉證責任轉換→不外立法者用特別的立法方式，把實體法當中一般的舉證責任規範加以變動、改變。→民法184-1→侵權行為的規定，因故意過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責。p.226因此，主張損害賠償請求權之人須證明，加害人之故意、過失不法侵害、因果關係等要件事實。p.226-7
法第187-1項規定，無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力者為限與其法定代理人連帶負賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。p.227
同-2項規定，前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。此即舉證責任轉換的規定。
民法191→工作物所有人責任之規定，土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。p.227
民法第191-1商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，故意過失亦由製造人證明其無故意、過失。p.227
本法195→當事人有真實完全陳述義務，負舉證責任之他故不陳述，以致法院無法依一造當事人聲明之證據獲得確實心證，若據此由該造當事人負舉證責任，該當 事人蒙受更不利益，而有顯然有失公平之感時，法院得降低心證之證明度，以依全辯論意旨認定事竇。p.227-8
本法282-1→當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。p.228
本法345-1項亦規定，當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。
一造完全不用證明，完全由他造證明，才是舉證責任的轉換。p.228

﹙二﹚推定：指認定事實的主體(即法院)，基於某一個事實作為確定另外一個事實的存在與否，形成心證的確信的過程稱之為推定。→被推定的事實若將焦不離孟，孟不離焦→此經驗法則法規化，適用此法規化的規定，稱之為法律上的推定。p.229
法律上的推定尚得分為法律上事實的推定與法律上權利的推定。
1、法律上事實的推定：發生A之法律效果所須之乙要件事實，其他法律規定「有甲事實(前提事實)推定有乙事實」。
民法944：「占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者」，「經證明前前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」。→p.229
2、法律上權利的推定：基於前提事實，直接推定該權利的存否。如依占有的事實，推定其占有物上行使之權利(民法943)，推定共有(同法779、817)，皆屬權利之推定。P.230
民法426-1→「租用基地建築房屋，承租人之房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」因此，如某甲向某乙租地建屋，土地所有權屬於某乙。P.230
法律上事實的推定，係規範前提事實與推定事實，而法律上權利的推定，係因有前提事實之存在，該權利當然發生。P.231 p.231

3、意思的推定：就意思表示之內容，法律上推定其具有一定的內容之規定。如
民法25O-2→「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」即違約金究係懲罰性的，或係損害賠償，當事人未約定時，即以之為損害賠償。
民法165-2→「廣告定有完成行為之期間者，推定廣告人拋棄其撤回權。」而第1項→「預定報酬之廣告，如於行為完成前撤回時，除廣告人證明行為人不能完成其行為外，對於行為人因該廣告善意所受之損害，應負賠償之責。但以不超過預定報酬額為限。」 P.231
4、法定證據法則：法院於認定一定事實之際，其所依據之事實，源自於法律規定者。在自由心證主義之前提下，此類規定係例外的規定。本法355條公文書推定為真正之規定即屬之。同-1項規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」。p.232
第2項規定「公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽。」。
5、事實上的推定：並非法律規定之推定，而係法院基於自由心證認定事實時，依證據直接的，或間接的認定事實，或以證據證明間接事實，再由間接事實來證明主要事實。此證明之過程，皆須以經驗法則為媒介，認定主要事實之存否，此證明過程，稱之為事實的認定。→係法院依自由心證，就證明主題形成確信的過程。而法律上的推定，則係法律規定的其他事實取代要件事實，因而發生舉證轉換的效果。p.232
證據連鎖，推論前提事實越多→結果越不真。間接事實越多，結果真實性就越高→證據圓環。
本法222條規定「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」第4項「得心證之理由，應記明於判決。」。 ↓第5節 調查證據之程序↓p.233

本法288-1項規定，法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。證據調查原則上須於言詞辯論期日為之(本法2O9條)。

一、證據的聲明：當事人為證明係爭之事實提示證據，請求法院調查之訴訟行為，稱之。
本法288-1→法院不能依當事人聲明之證據得其心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。→必須釋出於急迫、公益性及補充性之必要，方有法院依職權調查證據之餘地。同時有管轄相關事項之證據調查，囑託調查證據(本法29O)，當事人訊問(本法367-1)，以及其他人事訴訟等採職權探知主義之程序法院得依職權調查證據。
當事人一旦聲明證據，法院即須表明是否實行證據調查(本法286)。p.234
聲明證據→指當事人為證明特定事實，提示具體證據使法院為證據調查之訴訟行為。→應表明證據方法及應證事實(本法285-1項)。同時須敘明證明之必要性，即證據與待證事實間之具體關係(本法286條但書)。聲明證據於言詞辯論前，亦得為之(本法285-2項)。
言詞辯論前聲明證據→宜於準備程序筆錄及準備書狀中載明證據方法。在言詞辯論期日所為之證據聲明，既已貫徹辯論主義、公開主義、雙方審訊主義，固然沒有任何問題。P.234-5
但在言詞辯論期日前為之，則須考量到相對人之陳述機會，雙方審訊主義及程序保障。p.235
證據抗辯是指純粹對具體證據方法的證明力和證據能力有所懷疑，與一般的抗辯無關而且不同，並不生舉證責任之問題。
證明力→證據資料得以左右及形成法院心證之程度。證據能力→指是否可以用之作為證據。

伍、試述撤回聲明證據之效力：p.235
1、證據聲明的撤回：聲明證據本身即屬訴訟行為，證據聲明之撤回，應受撤回訴訟行為之一般原則所拘束。
若法院為證據調查完結後→屬於取效的訴訟行為之性質者，當事人原不得撤回。於法院尚未著手證據調查前，當事人固然得以撤回。
若於法院著手調查後→在證據共通原則下，法院所行之證據調查，相對人亦有利用之可能性。→開始著手進行證據調查後，應不允許撤回其聲請。證據聲明之撤回，與聲明證據同樣的，得以期日，或期日之前，以言詞或書狀為之。若當事人聲明證據，法院未予調查，當事人無異議下終了言詞辯論者，得視為「默示」的撤回其聲明。p.235

2、法院對聲明證據的判斷：當事人聲明證據既屬取效的訴訟行為，法院即有加以判斷的
義務。p.235-6
﹙1﹚須判斷證據之聲明是否合法及必要，若其聲明之事項認為不必要者，即駁回其聲明。P.236
﹙2﹚若法院認為當事人聲明之證據，在預估合理的期間內，無法調查，亦得予以駁回。
法院對當事人之聲明證據認為有調查之必要，於實施調查之前，即使未作形式的裁定，亦須將訴訟有關之爭點曉諭當事人(本法296條之1第1項)，使當事人知悉證據方法及待證事實。
法院若依第288-1項依職權調查時，亦應令當事人有陳述意見的機會。若囑託他法院調查證據或受訴法院，受命法官須於管轄區域外調查證據者，皆須告知當事人，予當事人在場之機會。

﹙一﹚證據調查的實施：乃認定事實之基礎，本法於衡量當事人程序的保障及雙方審訊主義的前提下，就證據調查作若干規定。
1、證據調查之機關及期日：在直接主義及公開主義的前提下，證據調查以在受訴法院內進行為原則。同時，採證據結合主義的結果，應於言詞辯論期日為之(本法2O9條)。法院究先行言詞辯論再作證據調查，或同時進行皆無不可，此乃法院之訴訟指揮權。同時法院於必要時，亦得於管轄區域外調查證據(本法293條)。P.237
但於言詞辯論而成於法院管轄區域外調查證據者，須製作調查證據筆錄(本法294-1)。尤其是受託法官所作證據筆錄，必須送交受訴法院(同-3項)。 P.237
2、當事人的到場及爭點之曉諭：在採雙方審訊主義的前提下、實施調查證據的期日乃至於場所都必須告知當事人(參照本法2O9、288-1、291-1) →目的在於確保當事人之程序權，使當事人有陳述意見的機會。若當事人之一造或兩造皆不到場，亦非不得實施證據調查(本法296條)。

﹙二﹚調查結果之援用：在直接主義、公開主義、以及言詞主義的前提下，受訴法院於院外調查證據，或囑託他法院，外國機構調查證據或由受命法官，受託法官調查證據，具結果若未顯現於言詞辯論，法院不得以之作為證據資料(參照本法221-1項)。因此，
調查證據之結果，於言詞辯論時，法院應曉諭當事人為辯論。於受訴法院外調查證據者，當事人應於言詞辯論時陳述其調查結果。但審判長得令書記官朗讀調查證據筆錄或其他文書代之(本法297條)。P.237

柒、試述鑑定人與證人之功能上的異同。p.238
﹙三﹚證人的訊問：證人於訴訟上陳述自己所認識之過去的事實或狀態，除當事人或法定代理人以外之人→「證人」。p.238對證人的證據調查方法，稱「證人」的訊問。
1、證人的能力：限於自然人，現行法上並未對證人資格設限，因此並未對證人能力加以限制。當事人本人或法定代理人之訊問屬另一證據方法，當然不能作為證人訊問對象。p.238
2、證人的義務：我國審判權管轄範圍內之人，都有為證人之義務(本法3O2條)。就證人義務之內容而言，有到場的義務(本法3O3條)、證言之義務、具結的義務(本法312條)。p.238
本法3O2條規定，「法律別有規定之外」，即合於此例外規定者，可以免除證人的義務。例如依本法3O6條規定，公務員得以免除作證的義務。P.238-9
本法3O7條各款之規定者，亦得免除證言之義務。但此等人原得拒絕證言，卻未拒絕，其所作之證言是否有證據能力?其所作之證言得否作為證據資料，答案應屬肯定。P.239
﹙1﹚到場的義務：除證人與當事人於言詞辯論期日一起當到場外，必須依法通知證人到場(本法299條)。證人一經合法通知，其證人之一般的義務，即轉換為具體的到場義務。即經合法通知不到場者，得裁定三萬元以下之罰款，並得命拘提(本法3O3條)。P.239
﹙2﹚證言的義務：就法院所作之訊問事項，本著良心據實陳述，無任何匿、飾、增、減之謂。不陳明拒絕之原因、事實而拒絕證言，或以拒絕為不當之裁定已確定而仍拒絕證言者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下罰款。→證人所陳述者，以盡其可能陳述確信的事實、真實認知的範圍即可。為其所不知之事實，則無調查的義務。本法299-2：「審判長如認證人非有準備不能為證言者，應於通知書記載訊問事項之概要」。P.239證人若有故意、過失、主觀的條件存在，而且合於侵權行為之要件時，非不可能負擔損害賠償之主。P.240
(3)具結的義務：證人對法院立書面表明為真實陳述之行為→「具結」。具結以審判長訊問前行之，但應否具結有疑義者，得於訊問後行之(本法312-1項)。
「具結」的義務→若命具結之人不理解具結之意義，既令其具結亦無任何意義可言。未滿16歲或精神障礙不解具結意義及其效果之人為證人者，不得令其具結(本法314-1)。但仍得以作證。即有本法3O7-1項第1款至第3款之情形，而不拒絕證言者。當事人之受僱人或同居人。就訴訟之結果，有利害關係者。所謂「得」不令其具結，即法院有裁量之權。P.240

陸、試比較說明公務員之拒絕證言權與拒絕提出文書權之異同。P.240-1
3、拒絕證言權：一般的證人義務，係為追求民事訴訟上真實的發現，賦予一般國民的義務。
拒絕證言權得分為兩類：
﹙1﹚作為證人之人和當事人間具有一定身分上關係時，不問訊問事項之內容如何，都有拒絕證言的權利(本法3O7-1項第1款及第2款)。
﹙2﹚因為訊問事項的內容而生之拒絕證言權，如本法3O7-1項第4、5款之規定。
﹙3﹚公務員之拒絕證言權：↓p.241→為確保國家重大利益而設， p.241
公務員之拒絕權，本法3O6-1項規定：「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該監督長官之同意。」第2項規定：「前項同意，除經釋明有妨害國家之利益者外，不得拒絕。」p.241
法院以公務員為證人，訊問其職務上應守秘密之事項時，須得該監督長官的許可。
公務員之拒絕證言權，須經該監督長官釋明有妨害國家之利益後始告發生。p.242
負有保守秘密義務之人→本法3O7-1項第4款規定;「證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者」，有拒絕證言之權限。→
保守秘密的利益歸屬主體→從事專門職業之人→醫師、律師、宗教上牧師、神父。
被保障利益歸屬主體→為病人、信徒。
因技術或職掌上的秘密而生之拒絕證言權，本法3O7-1項第5款規定：「證人非洩漏其技術上或職業上秘密不能為證言者」，有拒絕證言之權限。p.242-3
秘密→不僅須該人主觀的管理，還須在客觀上因為該秘密的公開會產生社會上活動的不利益。
職業上的秘密→該秘密一旦公開，以該秘密為基礎之職業活動，將發生不可能或是困難。
技術上及職業上秘密→得為拒絕證言的對象，專以該秘密有保護的價值者為限。所謂有
保護的價值→必須衡量真實的發現及審判的公正。即衡量，因為秘密公開後，歸屬主體所受之不利益，與因拒絕證言所犧牲的真實發現與審判公正性的平衡。p.243
因證人或第三人有受刑事追訴或羞辱之拒絕與證言權，本法3O7-1項第3款規定：「證人所為證言，足致證人或與證人有第1款關係或有監護關係之人受刑事追訴或蒙恥辱者。」。p.243
保護之對象不限證人，擴及到證人的配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者。p.243

4、聲明人證：
﹙1﹚人證的聲請及通知：為求審理的適正與迅速，最重要者莫過於在爭點整理之前提下，進行集中審理。同時為求訊問人程序之效率化，本法規定，聲明人證，應表明證人有訊問之事項，若證人有二人以上者，應一併聲明，以便集中訊問證人(本法296-1-2項)。p.244
於言詞辯論時，因為相對人已知聲明之一造發問的內容，得充分準備自己的發問(本法32O條)。此表明的結果，不但得以滿足法院追求真實，同時集中訊問制度亦得以買徹(本法296條之1第2項)。
本法296-2項的規定：「證人有二人以上時，應一併聲明之。」→採證證據結合主義的前提下，事實的陳述與證據的調查原得同時進行，若一造對於相對人陳述之事實，須主張新事實，而須新的人證證明其所提新的攻擊防禦方法者，應予許可。p.244
一般以通知書記明到場之日、時及處所，不到場之制裁。記載訊問事項(本法299)之通知書通知證人到場，而證人仍不到場者，法院得予一定的制裁(本法3O3)。p.245

﹙2﹚證人之訊問：法院於訊問到場之證人前，須先做人別訊問→訊問其姓名、年齡、職業及住居所，必要時，並應訊問證人與當事人之關係及其他關於證言信用之事項(本法317)。人別訊問後，既已確認證人之確實性，即命證人各別具結(本法312條、第313條參照)。
於訊問時，審判長應命證人就訊問事項之始末連續陳述(本法318-1項)。
本法322條規定：「受命法官於受託法官訊問證人時，與法院及審判長有同一之權限。」。p.245但受命法官調查證據，不但須受審判長之命，而且在侷限於一定竹範圍內始得為之(本法27O條參照)。p.245-6受命、受託法官於受訴法院外調查證據者，當事人應於言詞辯論陳述調查證據之結果，使當事人有辯論的機會。p.246
本法3O5-5款規定：證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問，並經法院認為適當者，得以該設備訊問。
法院如認證人在特定旁聽人前不能盡其陳述者，得於其陳述時，命該旁聽人退庭(本法321參照)，→先行作證的內容，極易影響以後陳述證人證言之內容→「證言污染的預防」。
證人之陳述，不僅證言之內容，其陳述之態度、表情、動作，皆得以之為證據方法。但證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。P.246→這種例外不外乎因事件之特殊性，或證人有為聽障者，依現行法得為書狀訊問制度，始得為之(參本法3O5-5、6項)。P.246
證人仍須具結，因此宜解為人證。 P.247書狀並非補充→獨立證據方法→書狀陳述方式，實質上已經讓當事人拋棄其原有發問權。
本法3O5-4→為證人陳述後，如認證人之書狀陳述須加說明，或經當事人聲請對證人為必要之發問者，法院仍得通知該證人到場陳述。
本法318-2→經審判長許可朗讀文件或用筆記代之者，應限於「喚起記憶」的必要範圍之內，而且仍需確保其陳述之證據性。P.247

﹙3﹚發問證人之限制：證人陳述自己見聞具體事實之認識，以其陳述內容供法院作為認定事實之證據資料。
禁止與證明事項無關的訊問或是重複的訊問：
涉及抽象、一般性的發問，或是要求證人作意見陳述之發問，或要求證人陳述其完全不其有直接經驗之事實的發問，皆不得為之。
禁止對證人具有污辱性質，若對證人污辱的乃至於使證人感到尷尬的發問，不但無法達到上述目的，甚至歪曲社會價值。P.247
禁止誘導訊問：所謂誘導訊問，即指訊問人暗示證言之內容，或要求證人得以肯定或否定的回答形式。P.247-8

二、鑑定：就法規或經驗法則，法院命利用其專門的知識或經驗法則，報告判斷事實結果之人稱之為鑑定人。而為獲得其報告之證據調查，稱之為鑑定。
﹙一﹚鑑定之對象：係具有一般通用性之經驗法則。舉凡證據的評價，依證據認定事實，以及以間接事實推定主要事實等過程，都須經驗法則的作用。p.248當事人間爭執之外國法規，應許由鑑定人鑑定。若就本國法規。p.248-9
﹙二﹚鑑定人：法院所選任，具有學識經驗之第三人。經當事人合意選任之鑑定人應從其合意選任者外(不適當者不在此限)，一經法院選定當事人即不得聲明不服(參本法32)。
鑑定人究非報告過去具體事實經驗之證人，而係報告一般法規、經驗法則、或具體事實，適用經驗法則結果之人。→有報告能力之人具有替代性，同時鑑定人具有補充法官之認識，判斷能力不足的意義。為確保鑑定的公正，與法院職員同樣的適用法官迴避事由，得拒絕鑑定(本法33O、331參照)。→其內容有到場之義務(本法324)準用人證之規定)，具結之義務(本法334條)，鑑定書報告義務(本法335條)。違背鑑定義務之人，不得拘提→適用關於人證之制裁規定(本法324)。P.249

﹙三﹚鑑定程序：準用關於證人程序之規定為原則(本法324) →分為鑑定人之指定、鑑定之通知、具結、鑑定事項之告知、鑑定意見書之報告等。P.249-250
1、當事人聲請鑑定，應表明鑑定之事項(本法325條)。P.250屬法規之存否，經驗法則之存否
及其解釋，具體事實適用經驗法則之結果的判斷等事項。
2、選任前，法院得命當事人陳述意見，若當事人間合意選任鑑定人者，雖尊重當事人之合意，
但法院認為顯然不當者，法院亦得另行選任。P.250
3、鑑定人之→僅供法院之判斷資料，鑑定之目的在於輔助法院判斷能力不足，提供專門之經驗
法則，輔助法官判斷之用。
4、鑑定人因作成鑑定意見，除其本身之專門知識經驗外，有為調查之必要者，或鑑定所需之資
料在法院者，法院應告知鑑定人准其利用。必要時法院得依職權或依聲請命證人或當事人提
供鑑定所需之資料。
5、鑑定人亦得聲請調取證物或訊問或當事人，經許可後，並得對證人或當事人自行發問，當事
人亦得提供意見(本法327條參照)，。
6、鑑定人向法院作鑑定意見報告之方式，得於言詞辯論期日、訊問鑑定人期日等期日以言詞為
之。亦得於期日外製作鑑定書，向受法院、受命法官或受託法官報告，但仍須具結。
7、若鑑定書須說明者，法院得命鑑定人到場說明。鑑定書通常包括鑑定主文(結論)及鑑定理由
兩部分，但作為鑑定意見者，僅限於鑑定主文的部分。P.250
8、鑑定人以言詞為鑑定報告者→受不利益之一造當事人，亦得對鑑定人發問(本324準用)。
9、以鑑定意見報告書者，當事人亦得聲請法院，命鑑定人到場說明，並對之發問(本325-3)。
10、鑑定之結果，即使以鑑定意見書之方式為之，作為證據之性質，仍屬鑑定，法院得據此作
為判斷之基礎，有異於書證。P.251
三、書證：
﹙一﹚意義：法官藉閱讀表達製作者之思想(意見、報告、感情等)，以文字或其他符號表現之文書，以該文書所表現之思想作為認定係爭事實之資料，所作之證據調查，稱之為書證。→法官閱讀文書，以讀取該文書之資料之調查證據，即為書證。P.251
文書，與媒介之種類無關，若媒介表現製作人之精神作用所表達之思想，法官得以閱讀的方式知悉其內容者，即為文書。所謂
以閱讀的方式→其記載係表現一定的語言，事後得以同一語言讀取者。→照片、設計圖、地圖、經界線等皆非表現思想之文書、圖示、記號亦非屬得以讀取之文書。
表現思想又能讀取者→不論其材質、記載方法或表現方法、製作之目的，皆屬文書，
以文書之內容為資料者為書證。但以文書之外形的存在為資料者，非書證而係勘驗。
準文書→寄存憑證、存根聯等雖非表達一定的思想，卻作為日後證明之用者，雖非文書，卻準用書證調查程序者，稱為準文書(參照本法363條)。P.251
﹙二﹚文書之種類：p.252
1、公文書、私文書：公文書→公務員依其權限執行職務製作之文書，以外之文書→私文書。文書，依其程序及意旨得認作公文書者，推定為真正(本法355)。私文書，則由舉證人證明其為真正(本法357條參照)。p.252
2、處分證書、報告證書：
﹙1﹚處分證書→表示意思表示或其他法律行為之文書，如票據、遺囑等稱之。→製作文書之意思與記載內容之行為的意思有直接關係，若證明該文書為真正，即基於製作者之其意所製作之文書，獲得證明時，即認定該記載行為的存在。
﹙2﹚報告書→僅記載製作者之見聞、判斷、記憶等文書稱之為報告書，如信函、帳冊、收據。→即使文書之頁正獲得證明，但並不當然認定該記載內容的真實性。
3、原本、謄本、繕本、正本、副本：以同一記載內容的文書，依製作之人為基準得分。
原本→記載內容思想主體所製作之文書，稱為原本。
謄本、繕本、正本、副本→將原本的全部或一部，以物理的方式或磁碟等記憶體複製，而複製之人成為複製人。 謄本→複製原本之全部，而由複製證明原本與謄本內容之同一性者而言。
繕本→僅就部分複製。正本→複製原本之全部，依法賦予與原本有同樣效力者。p.252所謂
副本→原本之一種，於複製數份原本，以備送達之用者。p.252-3

﹙三﹚文書之證據能力與證據力：以文書為證據調查之對象時，
1、須確定該特定文書是否得為證據調查之對象，即是否具備證據能力。
2、該文書與證明事實之關係上，究有何證據價值，即證據力之多寡。民事訴訟法就文書之證據能力並無限制的規定。P.253
文書之證據力→文書與應證事實關係上，使法官形成心證的程度。
調查文書，在於顯現該文書之證據力及證據價值。書證之特質在於以記載製作者之思想的文書，作為證據方法。
1、確認該文書是否表現製作者之思想→形式的證據力
2、確認該思想內容的真實性，即確認該內容對應證事實，使法官形成心證之程度。→實質的證據力。 P.253
﹙四﹚書證之程序：
1、聲明書證：書證因當事人聲請而開始，而聲明書狀之方法有下列三種：
﹙1﹚文書之提出(本法341); ﹙2﹚文書提出命令(本法342-1、346-1);
﹙3﹚調取書證(本法35O-1)。
2、文書提出之義務：法院命提出文書之人，限於有提出文書義務之人，民事訴訟法規定持有下列文書之人有提出該文書之義務，
﹙1﹚該當事人於訴訟程序中曾經引用者。﹙2﹚他造依法有交付或閱覽請求權。P.253
﹙3﹚為他造利益而作者。 ﹙4﹚商業帳簿。
﹙5﹚關係文書，即與本件訴訟有關事項而作者(本法344-1)。P.253-4此項文書提出義務，非如證人義務之屬於一般的義務，而係特定人所負擔之義務。因此，
聲請命他造提出文書者，須表明：
﹙1﹚應命提出之文書。p.254P ﹙2﹚依該文書應證之事實。 ﹙3﹚文書之內容。
﹙4﹚文書為他造所執之事由。 ﹙5﹚他造有提出文書義務之原因(本法342條參照)。
此項提出義務之當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實(本法345-1項)。此擬制為真實者，
其一為關於該文書之主張為真實，並非該文書之存否，而係文書記載之內容。
其二為該文書應證之事實，當事人於聲請他造提出文書之際，難免有難於特定該文書記載內容，而又無從用其他證據推論應證事實之存否之情形。此時，法院得擬制聲請一造當事人之主張為真實。此提出義務人違背提出義務，與本法282條之1規定，故意將滅失、隱匿證據之情形同樣的屬於妨礙證明之一種形態。→得以較低的證明度認定該事實為真實。p.254

四、勘驗：
﹙一﹚意義：勘驗，指法官依其五官的作用，直接的感受事物或人體之形狀、性質、現象、狀況，以其判斷的內容作為證據資料。P.256雖同樣以文書為調查的對象，若僅限於認識文書之字體、筆跡為證據調查時，則屬於勘驗。若與其他證據調查方法相比較，勘驗之特徵在於認定事實主體之法官，不假第三者的判斷認識之介入，直接的感受勘驗標的物，獲得證據資料。有別於人證及鑑定。P.256
﹙二﹚勘驗之程序：聲請勘驗，應表明勘驗之標的物及應勘驗之事項 (本法364)。→當事人聲請勘驗，須表明應證事實、勘驗之目的、提示勘驗之標的物，若勘驗之標的物非聲請人持有時，則得聲請命持有人提示勘驗標的物。有關勘驗→準用書證提出之規定(本法367)。以圖畫或照片附於筆錄，並得以錄音、錄影或其他有關物件附於卷宗(本法366)
﹙三﹚協助勘驗之義務：受法院提示命令之人，即須提示該標的物，或於標的物之所在地，容忍法院勘驗，此義務稱之為協助勘驗之義務。P.256-7依本法367條規定，勘驗物之提示準用書證提出之規定，違背此項義務，其制裁應與書證之提出同。P.257

五、當事人訊問：P.257
﹙一﹚意義：以當事人本人為證據方法，由該當事人以言詞陳述其認識之事實之調查證據方法
當事人於言詞辯論時之事實的主張及對法院闡明之陳述→乃向法院提供判斷對象之訴訟資料，當事人訊問之陳述→提供判斷訴訟資料所須之證據資料。P.257
﹙二﹚當事人訊問之補充性：本法367-1-1→法院認為必要時，得依職權訊問當事人。p.258
必要時→依其他證據方法，法院無法獲得心證之情形而言→當事人訊問之證據方法，具有補充之性質。→科予當事人具結義務及違背義務之制裁(本法367-2、3，367-2-1)。
﹙三﹚當事人訊問之程序：法院得依職權或依當事人之聲請為之，受法院之命受訊問之當事人，有到場義務、具結之義務、陳述之義務。p.258↓第6節 證據保全↓p.259

一、意義：證據保全，指訴訟上證據調查之對象，若依預訂之調查證據的方法，證據有滅失或礙難使用之虞，為保全證據資料所進行之證據調查程序。
「滅失或礙難使用」之虞，證據若不予事先保全，即有滅失或礙難使用之虞時，當事人於起訴前或訴訟中，得聲請法院保全證據。P.259-60
證據保全之目的→原在於保全證據，但實施之結果，卻有公開證據，進而解決紛爭之功能。

捌、試述證據保全程序之功能。P.260
二、證據保全程序：聲請證據保全，於起訴後，向受訴法院為之，起訴前，則向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之。遇有急迫情形時，於起訴後，亦得向訊問人證之住居地或證物所在地之地方法院為之(本法369條)。P.260
程序開始，固有待當事人之聲請，於訴訟繫屬中，法院亦得依職權為證據保全之裁定(本372)。應表明該證據及應證之事實(本法371條) 。→
聲請人須依聲請提出文書或勘驗物之規定，聲請法院命文書或勘驗物之特有人提出(本368-2參)。P.260
在衡量確保當事人之程序利益，即證據調查到場之權利，及證據保全實際效果之前提下，調查證據期日，應通知聲請人，除有急迫或有礙證據保全情形外，並應於期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定於他造當事人，即對他造除須送達法院製作裁定之相關文件外，尚須通知調查證據期日。他造當事人若於期日到場者，得命其陳述意見(本法373參)。
若他造當事人不明或調查證據期日不及通知他造者，法院因保護該當事人關於調查證據之權利，得為選任特別代理人(本法374-1)。P.260-1
為貫徹直接主義，當事人非不得於言詞辯論程序中，聲請再為訊問，但法院認為不必要者不在此限(本法375-1參照)。P.261
本法376-2-1→保全證據程序終結後逾30日，本案尚未繫屬者，法院得依利害關係人之聲請，以裁定解除因保全證據所為文書、物件之留置或其他適當之處置。
本法376-1→此項協議應記明筆錄。若協議係就訴訟標的成立者，法院並應將協議之法律關係及爭議情形記明筆錄。P.261

第6章 訴訟的終了→大綱P.265
第1節 因當事人的訴訟行為而終了訴訟P.268
貳、試論撤回訴訟與捨棄、認諾之異同。
訴訟對象的權利或法律關係若採私法自治之原則，民事訴訟亦適用處分權主義。
起訴後當事人得撤回其所提起之審判的請求，亦得自承其訴無理由，或由被告承認原告之訴有理由約方式，排除法院的審理，予法院逕自為該造當事人敗訴之判決。
捨棄，就是自承自己的訴無理由。認諾就是承認他造當事人的訴有理由。
一旦捨棄或認諾後，法院雖然予一造當事人敗訴判決。
人事訴訟、婚姻事件，即不適用認諾效力之規定。而婚姻無效、婚姻成立或不成立之訴，亦不適用關於捨棄之規定(本法574-1)。P.268 婚姻不成立、婚姻成立
一、訴之撤回：原告就已起訴請求法院審判之事項，向法院表示撤回之意思表示。訴訟一旦撤回，訴訟之繫屬即溯及的消滅。原告為多數之普通共同訴訟，其中之一原告撤回訴訟，並不影響他共同訴訟當事人。P.268-9
固有的必要共同訴訟時，依本法516-1→必要共同訴訟，其中一人撤回訴訟，其效果並不及於其他之原告。必要共同訴訟之原告撤回訴訟，必須原告全體皆撤回始生效力。撤回訴訟之訴訟行為應屬單獨的意思表示，意思表示之效果在於終了訴訟。P.269
撤回上訴與訴之撤回雖同其性質，但效果卻不一：訴訟繫屬
撤回訴訟→係將原來請求法院審判之事項撤回，使訴訟繫屬溯及的消滅，P269-70
撤回上訴→僅撤回該上訴，原來之判決仍存在。法院的判決內容仍然存在，仍然維持其效果。
﹙一﹚撤回訴訟的合意：撤回訴訟→原告向法院為撤回訴訟之意思表示，使繫屬發生溯及效力的訴訟行為。原告一旦與被告達成撤回訴訟之合意，即發生撤回訴訟之義務。
﹙二﹚撤回訴訟之要件：本法262：原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
若被告亦對原告提起反訴，被告撤回該反訴時，雖須具備相同之要件，但若原告已撤回本訴，被告撤回反訴，即無須得原告之同意(本法264條)。
反訴的基礎在於本訴→本訴一旦撤回，就公平之見地而言，原告對撤回反訴應無拒絕之餘地。本法574條規定，人事訴訟不承認捨棄或認諾之效力，但因撤回訴訟既非發生法律關係變動之效果，尚無限制之必要。
問題一：撤回訴訟應屬訴訟行為之一種→須具備訴訟能力，撤回訴訟應不得附條件。P.270
本法263條-2規定，經終局判決後將訴撤回者，禁止再行起訴。P.271
問題二：本法250-1第3款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明。原即得以變更之事項。

﹙三﹚撤回之程序：撤回訴訟應以書狀向繫屬之法院為之。但於期日，得以言詞向法院或受訴法官為之 (本法262條-2)。P.271
期日→指言詞辯論或準備程序等期日而言。若以言詞所為之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達他造當事人(同條第3項)。P.271-2
本法262條第4項規定：「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」p.272

﹙四﹚撤回的效果：
1、訴訟繫屬溯及的消滅：訴經撤回，視同未起訴。→若其間當事人曾為訴訟之告知，或是法院所進行之裁判，其所生之效力也因而消滅。其間進行之裁判→如法院本案訴訟進行中所作之裁定，或中間判決，亦都因撤回而溯及的消滅。
本法263條1規定：「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。」，不論本訴或反訴，皆屬獨立的訴訟，因此不因其中之一撤回，而影響其他。P.272→時效因撤回訴訟視為不中斷(民法131條)。若法未明文，則宜考量訴訟行為之性質。如當事人於訴訟上行使實體法上之形成權(如行使撤銷、抵銷、解除權、同時履行抗辯權等)。P.273

陸、法院於判決理由中確認之事實，當事人於其他訴訟中就同一事實得否再予爭辯? P.273
壹、試論撤回訴訟禁止再訴的範圍。
2、禁止再訴：於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴(本法263-2)
再訴的禁止的規定：.273
﹙1﹚不得復提起同一之訴，不但須當事人與訴訟標的權利關係同一，而且原告提起訴訟之必要性亦須相同。此同一訴訟標的僅不得再提起同一之訴訟，而該訴訟標的的權利仍得抵銷。
若有提起後訴之必要性合理的存在時，如原承認原告權利之被告，反臉不承認其權利的
情形，即再提給付之訴，皆屬允許。其他訴訟中得主張抵銷，祇是不能再度起訴而已。
若訴訟標的屬於親子關係等人事法律關係，民事訴訟法不承認其捨棄或認諾，但非不得撤回其訴訟。P.273
原告於終局判決後撤回其訴→主張不禁止其再訴。P.273-4
﹙2﹚禁止再訴限於前後訴訟當事人同一者為限。→包括原告之一般繼承人，即概括的繼受原告法律上地位之人，就該訴訟標的之權利，禁止再度起訴之效果，亦隨同繼受，應否定其請求以本案判決解決紛爭之資格。
若係特定繼受→非本法4O1-1訴訟繫屬後為當事人之繼受人，應非禁止再行起訴之對象。
﹙3﹚選定人撤回訴訟，禁止之效力，應及於當事人。

3、撤回有無之調查：撤回訴訟之有無及其效力，尤關訴訟繫屬之有無，法院固得依職權調查。當事人亦得主張，訴訟因撤回已告終了，或主張訴之撤回不存在，或撤回訴訟無效。
主張訴訟仍繫屬之一造當事人，應以聲請指定期日之方式為之。
聲請並非單純的指定期日，而係以撤回訴訟之有無或效力之有無的問題。→法院應指定言詞辯論期日審理。
審理的結果，法院認為訴之撤回有效時，即應以訴因撤回而告終了之駁回裁定。
若認訴之撤回不存在，或無效時，法院應繼續審理。若
當事人間就終局判決後，撤回訴訟之效力發生爭議時，該撤回訴訟效力應回歸至終局判決之效力。即當事人應提起上訴，於上訴法院主張撤回之不成立或無效。

二、捨棄認諾：
捨棄→原告之訴訟行為的一種，原告於言詞辯論期日，同法院表示，其請求即訴訟標的權利關係之主張為無理由，即不予維持之單方向意思表示。P.275
認諾→被告對原告之訴訟標的的權利或是法律關係之主張，於言詞辯論期日向法院表示為有理由之單方的意思表示。屬訴訟行為的一種。
當事人於言詞辯論時，為捨棄或認諾之陳述者，法院應即為該造當事人敗訴的判決(本法384)。捨棄或認諾之結果訴訟標之減縮相同。但事實上原告即使為一部的捨棄後，法院非當然的為其敗訴的判決。因此原告非不得再付擴大給付的範圍，實質上並無任何實益，而為訴訟程序的安定，捨棄或認諾不得附加任何附條件。P.274
﹙一﹚捨棄及認諾的要件P.275
1、訴訟標的之處分權限：捨棄及認諾、訴之撤回，同樣建基於處分權主義之理念基礎。→第574-1規定，婚姻事件不適用認諾的效力，婚姻無效、婚姻成立或婚姻不成立之訴，不適用捨棄之效力。P.275-6
本法594條規定，關於認諾之效力不適用於否認或認領子女與認領無效或撤銷認領之訴，亦不適用於宣告停止親權或撤銷﹙撤銷親權﹚宣告之訴。p.276
2、訴訟標的不違反公序良俗或為法律上不許之權利：捨棄或認諾之意思表示，於法院為該造敗訴之判決前，得因意思表示瑕疵，撤其訴訟行為。於法院判決後得依上訴或再審之訴救濟。p.276
3、須具備訴訟要件：當事人一旦為訴訟標的的捨棄或認諾，法院即須為該一造當事人敗訴之判決。為有效的捨棄或認諾，須以該訴訟具備訴訟要件為前提。p.276

﹙二﹚捨棄或認諾的程序與效果：法院之判決，須於言詞辯論時所顯現之資料才能作為判斷之資料。因此，法院因當事人之捨棄或認諾，為該造當事人敗訴之判決，必須於言詞辯論時，為捨棄或認諾之表示。法院得合併記載事實及理由的要領，亦得將判決主文，裁判事項及理由之要領記載於言詞辯論筆錄，不另作判決書(本法384-1參照)。p.276

三、訴訟上的和解：P.277
﹙一﹚意義：訴訟上的和解→訴訟繫屬後之兩造當事人於期日就該訴訟標的相關的主張，互相讓步而所達成一定內容並終了訴訟之合意。P.277
1、訴訟上和解，須於期日為之，即於訴訟繫屬後，不論係準備程序期日，調查證據期日，或言詞辯論之期日皆得為訴訟上之和解。
2、須雙方互相讓步，若一造主張，他造全盤接受者，屬於捨棄或認諾。所謂
互相讓步→須就請求之內容或訴訟費用上有所讓步。→訴訟繫屬中，在內容上非限於繫屬之一訴，若同時繫屬之數宗訴訟，於同一程序達成和解非無不可。
﹙二﹚訴訟上和解制度之長處與短處：P.277-8
﹙三﹚訴訟上和解之法律性質：
1、私法行為說：訴訟上的和解，乃當事人於訴訟之期日，締結之私法上的和解契約，而筆錄所記載者，乃為當事人和解內容而作。當事人間訴訟標的權利關係之對立，因和解而生新的規範關係(新的實體關係)而消滅。訴訟標的的紛爭已告消滅，訴訟亦失其目的，從而訴訟亦告終了。
2、訴訟行為說：訴訟上的和解，乃當事人於訴訟之期日，就訴訟標的之權利關係，為一定的實體上的處分，並向法院陳述終了訴訟之意思之訴訟行為。p.279
3、併存說：訴訟上的和解，乃以終了訴訟為目的之訴訟上的契約，與私法上的和解契約併存之契約。
終了訴訟為目的之訴訟上的契約適用訴訟法，
私法上的和解契約併存之契約→適用實體法，其效力，應各別獨立的判斷。因此，
即使訴訟契約歸於無效，而不生終了訴訟之效果，作為私法上的和解契約仍然有效。反之，
若訴訟上的和解契約有效，而終了契約，但因私法上的和解契約無效，而敬訴訟上和解，在內容上成為無效。
4、兩性說：訴訟上的和解→同時具有私法上的和解性質與訴訟行為之性質。→一個行為，而且競合的適用訴訟法與實體法的結果，無論欠缺訴訟上的要件，或實體法上的要件，訴訟上的和解的全體皆歸於無效。p.279-280
﹙四﹚訴訟上和解之程序：P.280→法院得隨時試行和解。
當事人間之紛爭具有同一之基礎事實關係之第三人，願參加和解者，亦得經法院之許可參加和解，以擴大和解止訟息爭之功能(本法377條-2參照)。
法院為促使當事人成立和解，正確掌握紛爭發生之背景及障礙，和解成立，當事人之心理因素等，得命當事人或法院代理人木人到場(本法378條參照)。P.280
當事人於法院告知或送達時，視為和解成立(參照本法377-1)。P.281
試行和解成立者，應作成和解筆錄。和解筆錄之製作及其證明力與言詞辯論筆錄同。
因法院定和解方案而成立和解者，法院應於十日內將和解內容及成立日期，以書面通知當事人及參加和解之第三人，該通知視為和解筆錄(參照本法379條)。P.281

﹙五﹚訴訟上和解之效果：和解成立者，與確定判決有同一之效力(本法380-1)。試行和解而成立者，應作成和解筆錄。和解筆錄之製作及其效力準用言詞辯論筆錄之規定(本法379-1、2)。
☆和解所發生之效力如下：P.281
1、訴訟於和解範圍發生終了之效果，除當事人成立和解時，另有訴訟費用負擔之約定外，各自負擔和解費用及訴訟費用(本法84-1參照)。P.282
當事人於訴訟上以行使私法上的形成權作為攻擊防禦的方法，其效果亦因訴訟的終了而消滅。P.281
若訴訟繫屬於第2審，該成立和解之部分發生終了訴訟之效果，原審未確定之該部分判決亦因而失其效力。未成立和解之部分上訴審法院，仍應繼續審理。P.282
2、和解之內容若為一定之給付者，此和解內容有執行名義，得請求執行法院為強制執行。執行名義之義務主體，除當事人外，參加和解之第三人亦生執行力，尚及於當事人之繼受人，為當事人或其繼受人占有和解標的物之人(本法4O1條參照)。P.282
3、訴訟上成立之和解，既判力之有無，仍有若干爭論。→P.282-3
本法38O→規定和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。﹙1﹚確保當事人之程序權，他則可避免重複訴訟程序之勞資。
﹙2﹚確保程序的安定及當事人之信賴利益，請求繼續審判之時機及對善意第三人的保護，皆準用再審之訴的規定(本法380-2參照)。P.283

參、試論訴訟上和解效力爭議之處理方式。P.283
﹙六﹚和解效力的爭議及處理：
1、和解有無效及得撤銷之原因→和解因欠缺要件，致使和解無效。
﹙1﹚實體的要件→當事人就和解標的無處分之權限，和解內容違反公序良俗或法律之規定，或和解當事人為虛偽之意思表示，或通謀為虛偽之意思表示等情形。
﹙2﹚程序的要件→當事人無訴訟能力，或無訴訟代理權，虛擬之當事人。或參與和解之法官有應迴避之原因。P.283
2、解除和解之約定→訴訟上和解的內容中，附上實體關係解除約合意，p.284一造當事人解除和解內容，並不能使原訴訟關係回復。因此，宜另行提起其他訴訟(參照本法397條)。p.284

一、裁判之概念及種類p.284 ←↓第1節 因終局判決而終了訴訟p.284
﹙一﹚概念：第三人於遊戲或競技場上，判定勝負之行為稱之為裁判。訴訟法上之裁判，除上述之終局判決外，尚包括中間判決，及裁定、命令等。P.284-5
裁判→指裁判機關，依法定的形式向外界表示其判斷或意思之行為。P.285此行為屬於審判機關之訴訟行為，而且係以發生一定法律效果為目的之行為。
審判機關→受訴法院、審判長、受命法官、受託法官而言。法官以外，如書記官，就達員所為之行為，即使有認定事實，適用法律相同效果之行為，亦非裁判，應稱之為處分(如本法24O條書記官之處分)。P.285

﹙二﹚裁判之種類：依製作之機關、審理方法、聲明不服之方式的不同，得分為判決、裁定及命令等三種。P.285
1、裁判之主體：判決與裁定，由法院(若合議制，則該合議庭)裁判，命令則由審判長、受命法官或受託法官為之(本法198審判長指揮訴訟之命令，202→闡明訴訟關係之處置命令，270-1→受命法官闡明訴訟關係所發之命令等)。
2、裁判前的審理方式：判決除別有規定外，應以言詞辯論為之(本法221-1)。裁定及命令是否須以言詞辯論為之，委由法院裁量(本法234-1)。→得不經言詞辯論者，專指裁定及命令而言。P.285
3、裁判之對象：判決原則上係對於當事人以訴或上訴，就訴訟標的權利關係，請求法院判斷之重要事項，以判決為之。除此之外，因訴訟程序所衍生，或附隨之事項，則以裁定或命令為之。p.286
4、聲明不服的方法：不服法院之判決以上訴的方式為之，不服裁定或命令，則以抗告的方式為之p.286

二、判決之種類：
若以是否發生終結特定審級之訴訟程序之效果為基準，判決得分為終局判決與中間判決。
若以完結審理之範圍為基準，終局判決得分為全部判決與一部判決。
若以判斷內容為基準，又得分為本案判決與訴訟判決。而
本案判決又得區分為認評之判決與駁回之判決。因訴訟類型之不同，有確認判決、給付判決、形成判決。
﹙一﹚判決之成立：判決乃法院對外公開表示其判斷內容之訴訟行為。判決一經宣示，即生效力(本法225條)。但於宣示前必須先確定其內容，再製作判決書之原本，依據判決書原本宣示判決(本法223條參照)。判決因宣示而告確定，確定後以判決書之正本送達當事人(本法228條、第229條參照)。
1、判決內容之確定：在直接主義之前提下，判決內容必須由參與言詞辯論之法官確定(本法221-2)。p.286
參與言詞辯論之法官構成之法院，認為審理已達於可為判決之程度者(本法381-1)，法院即應終結言詞辯論，確定判決之內容。p.286-7但
為避免延誤訴訟，本法規定當事人應陳述以前辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之(本法211參照)。P.287
辯論終結後法官更迭，而判決內容尚未確定者，須再開言詞辯論之程序(參本法21O)。
判決內容→採獨任制→由該獨任法官確定，採合議制→須經由組成合議庭之法官，以言詞經陳述、聽取、討論、評決，即歷經評議之過程後確定其內容。評議以過半數意見決定之(法院組織法1O5-1)。法院之評議，於裁判確定前不公開(法院組織法第1O4)。
2、判決書之製作：判決內容一經確定，法院即須製作判決書之原本。判決書乃記載何法院，對何當事人，就何事實，以何時為基準點上，基於何種事實上及法律上的理由，做出如何結論的判斷之文書。
判決書之目的：在促使當事人得以理解判決之內容，明確判決效力之範圍，並提供上級審之審理資料及審查的對象。→有宣示判決內容，並藉具體事件，宣示法的意義及其內容。
必要記載事項→當事人名稱及住所、法定代理人與訴訟代理人、訴訟事件主文、事實及理由、年、月、日、法院。
﹙1﹚主文：係與當事人請求判決之聲明相對應之判決的結論，作為確定判決效力之基礎，以最簡潔的方式表達之結論。p.287-8為特定當事人及訴訟標的，仍有參閱判決書之當事人及理由記載之必要。p.288
﹙2﹚事實：事實項下，須記載言詞辯論時當事人之聲明，並表明為正當之攻擊或防禦方法的要領，即當事人請求法院判斷之事項。所謂
攻擊或防禦方法→指有關當事人請求判斷訴訟標的之權利關係，其法律效果的基礎事實，包括當事人主張之主要事實、間接事實。由於判決須以當事人所主張的事實為判斷的基礎，事實之記載既可與判決理由相對稱，又可防免裁判的脫漏。p.288
記載事實的方法→通常先載明本案之基本內容，再記明當事人間不爭的事實及對附隨爭點的判斷，最後記載中心爭點。而判決理由，則在以表示中心爭點之判斷。

﹙三﹚理由：依據記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。即表明於事實項下所記載之事實(當事人之攻擊或防禦方法)導出「主文」的結論之判斷過程。→詳載中心爭點、理由亦以中心爭點為中心、攻擊或防禦方法之事實上及法律上的判斷。p.288-9

三、判決之種類：
﹙一﹚終局判決：
1、全部判決與一部判決：
﹙1﹚全部判決→指於同一訴訟程序，請求審判事件之全部所作之終局判決。P.289
當事人就請求中之一部上訴，其效力及於其他未上訴之部分，判決之其他部分(未上訴部分)因而阻止其確定(上訴不可分原則)。若非一個判決，上訴之效力，不及於其他之請求。→不論為訴之客觀的合併、反訴、或合併辯論，只要合併數個請求，同時為一個判決，即為一個全部的判決。
﹙2﹚一部判決→指於同一訴訟程序，就應審判之事件之一部與他部分切割，先予作成終局判決而言。其餘未判決之部分，繼續審理至判決為止。P.289
得為一部判決者，以訴訟之一部得與他部分作成終局判決者為限。p.290
訴之主觀的合併→在與請求之關係上，如以數連帶債務人為被告→訴之主觀的合併。
訴之客觀的合併→請求給付買責價金與返還借款之訴訟→訴之客觀約合併之情形，必須數個請求互相間為可分的，而且無密切的牽連，若事件一部與其他部分有密切的牽連，一部判決與他部判決之結果，有歧異矛盾之虞者，如基於所有權請求返還所有物與侵害所有權為由請求損害賠償，即不得為一部的判決。p.290
2、補充判決 ：一個訴訟為數宗的請求，法院原為全部的判決，但法院卻無意思的做出一部的判決，此即裁判的脫漏。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。
裁判的脫漏→不僅訴訟標的判斷的脫漏，訴訟費用漏而未判，亦屬裁判之脫漏。裁判脫漏→仍繫屬於原法院。→法院得依職權或依聲請為補充判決。→脫漏之部分如已經言詞辯論者，應即為判決。若辯論未終結者，審判長應速定言詞辯論期日(本法233參)。
裁判脫漏→就當事人之請求，應於主文判斷事項之脫漏→屬於本項判決之脫漏，應予補充判決。p.290
應於理由中判斷之攻擊防禦方法之脫漏→屬於判斷的脫漏，屬成為上訴或再審之訴的理由。

3、本案判決與訴訟判決：當事人提起之訴訟，就訴訟標的的權利關係，請求法院判斷其主張之當否，法院審理之結果，認為其請求有理由，即為認許之判決。P.291
本案判決→若認其請求無理由時，即為請求無理由駁回之判決。法院作如上之判決，皆係就事件之主體為判決，稱之為本案判決。
民事訴訟法規定，不具備訴訟要件而不補正者，法院應以裁定駁回(本法249-1參)。
訴訟判決→於德、日法上訴訟不具備要件，係以判決駁回原告之訴→稱訴訟判決，我國則以裁定駁回，於既判力上雖有若干差異，審理的對象，僅限於不具備訴訟要件之部分，則屬同一。P.291

﹙二﹚中間判決：係與終局判決對立之概念。於訴訟進行中，為便於審理完成終局判決，就當事人間爭執之事項先予判斷，所作之判決。易言之，
中間判決之目的在於使受訴法院便於整理審理的內容，進而形成終局判決的內容。
本法383-1→各種獨立之攻擊防禦方法，達於可為裁判之程度者，法院得為中間判決。請求之原因及數額其有爭執時，法院以其原因為正當者，亦同。P.291-2
得為中間判決之事項有下類三種：p.292
1、獨立之攻擊防禦方法：與其他攻擊防禦方法獨立，而為權利關係或為法律效果之基礎。
被告所作之主張皆屬獨立的攻擊防禦方法。若各個獨立的攻擊防禦方法之判斷，直接的得以導出對訴訟標的之判斷者，即非中間判決，而係終局判決。p.292
2、中間爭點：訴訟要件或訴訟障礙之存否，上訴、再審之訴、撤回訴訟之效力、和解的效力皆屬訴訟上程序事項→中間爭點。此中間爭點，達可為裁判之程度者，法院得先為裁定。
3、原因判決：當事人間就請求之原因及數額具有爭執時，法院以其原因為正當者，先就請求之原因予以肯定的判決，稱為原因判決。p.293若否定原告請求之原因時，原即應否定原告的請求，儘可做出駁回原告之訴的終局判決，並無中間判決之可能。p.293
請求之原因，係與訴訟標的之特定要素或抗辯事實對比的概念，並非請求的原因事實。即實體法上請求權存否，除數額以外之事實。
原因判決→先限制辯論，使其辯論侷限於請求之原因，就原因做出之中間判決，稱之。
若辯論的結果，該原因不存在時，即應以此為前提，為駁回原告之終局判決。 p.293
受訴法院為中間判決之宣示後，該裁判拘束受訴法院，即受訴法院為終局判決時，其主文之判斷必須以中間判決的判斷為前提。→應於中間判決前提出之攻擊防禦方法，於中間判決後之言詞辯論時，即失去其提出之機會。
中間判決除上述之拘束力外，既無既判力亦無執行力，亦不得對之提起獨立的上訴。p.293
中間判決僅拘束受訴法院，若上訴審僅撤銷其終局判決，發回更審時，該中間判決對受訴法院仍有其拘束力。p.293-4

四、判決的效力：p.294
﹙一﹚判決之自縛力：判決係當事人於言詞辯論提出訴訟資料及證據資料(即判斷資料)，法院就當事人所提之判斷資料為事實上及法律的判斷，依程序為判決之宣示即生效力。
判決一經宣示對法院即生拘束力，原則上不得任意撤回或變更。此種效力稱之為判決的自縛力(本法231-1)。p.294
判決之自縛力，發生於法院的判斷之全體，並無判決主文與理由中之判斷之分。
裁定→通常以訴訟程序衍生之事項為對象，得因抗告而再度考量後，有變更其內容之可能。屬訴訟指揮之裁定→則因訴訟發展之目的得隨時變更，或撤銷。→在一定的條件下，容許判決之更正(本法232條參照)。
☆自縛力→指對宣示判決法院之拘束力而言。判決確定後，其判斷內容的效力則及於其他法院、當事人或第三人。此種效力即為判決的既判力或形成力。p.294若是項確定判決或附宣告假執行之終局判決時，其有賦予當事人請求實現判決中之給付命令的地位，即具有執行力。p.294判決所生之既判力、形成力、執行力，皆係關於訴訟標的之權利關係，法官於判決主文的判斷所生之效力。p.294-5
﹙二﹚判決之無效：法院有效之判決，必須由法官所組成之法院，依當事人之請求，在公開的法庭審理並宣示。p.295
若以之為執行名義，則構成強制執行法第12條聲明異議之事由。若受訴法院之判決，其程序或內容有瑕疵，該判決仍形式的存在。問題在於以一定的事由，評價該判決之既判力、執行力、形成力，而應以上訴、再審之訴的方式救濟。此判決亦具有上述自縛力。
﹙三﹚裁判之羈束力：因訴訟程序內的要求，法院所作之判決或裁判 ，於同一事件之程序內，得拘束其他法院。此種效力總稱為羈束力。
1、事實審合法確定事實之判斷，拘束法律審(本法476-1)。
2、上級審廢棄原判決事由之判斷，拘束受發回或發交之法院(參照本法478-2、3、4項)。
避免同一事件，於上下級法院間，因同一理由一再的來回審理。p.295
3、移送管轄：移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其拘束(本法30-1)。p.295-6
防止移送法院與被移送法院間，再往返移送，或輾轉移送各個法院間而設。
4、中間判決之拘束力雖不及於上訴審，但若上級法院終局判決發回原審法院時，於發回理由之範圍內，該中間判決之效力仍拘束該法院。 p.296

肆、何為變更確定判決之訴? p.296
﹙四﹚變更確定判決之訴：第397-1規定，確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有之效果。但以不得依其他法定程序請求救濟者為限。→如交通事故之損害賠償，被害人之後遺症原為重要的計算基準。
1、訴訟之目的及法的性質：p.296
﹙1﹚判決所命之給付，其性質非長期間不能履行時，法院於判決內定相當之履行期間或分期付款情形，該給付之實體法上性質，原係於將來履行時，始行評價其給付之額度及給付方式。
﹙2﹚法院係衡量原被告間的經濟狀況、環境等評價之基準，於言詞辯論後，原被告之經濟條件顯然的改變之情事。P.297
(3)法院之確定判決雖非給付判決，於判決時確會斟酌各種條件作為判決之基準，言詞辯論終結後，因情事變更，致當時判斷的基準顯著的變動之情形。P.297
請求變更確定判決之訴訟，就消滅原確定判決之遮斷效果而言，應屬形成之訴，而若原告請求增加給付額時，又屬請求增加的給付之訴，若被告請求減少給付額，則又係請求消滅部分判決效力的形成之訴。P.297-8即原判決之給付或其他之效果，言詞辯論終結後所生之情事變更，原得主張有所變動之權利關係，但由於前訴確定判決之訴，消滅原判決之既判力外，另依其為原告或被告，而附加其所須之請求。P.298
2、變動判決訴訟之要件及範圍→得提起變更確定判決之訴者，須具備下列要件：
﹙1﹚須有「於言詞辯論終結前為一定給付或發生法律效果之原因」的確定判決。
﹙2﹚須「命為給付或發生效果」之確定判決尚未實現→指法院判決命為給付或發生效果，尚未現在化而言。→蓋之請求權已現在化，係一完整之實體上請求權。若因情事變更致顯失公平者，應適用民法第227-2-2情事變更原則之規定。P.298
﹙3﹚須該情事之變更致顯失公平，在客觀上逾越預測之可能者→P.298-9於言詞辯論終結前，顯失公平之情事，屬於得預測範圍內之事項者，應因原訴的確定判決而告遮斷。P.299
☆得提起變更確定判決之訴訟者→應以原訴言詞辯論終結前所不能預測者為限。而原判決所確定之事項，則不容當事人再度爭執，法院亦不得再予斟酌，而若當事人得提起如異議之訴等其他訴訟救濟者，亦非本條之訴訟。
3、變更判決之訴的準用本法397-1，係針對確定的終局判決之給付內容或法律效果，尚未現在化者為對象。P.299

五、既判力：當事人間就訴訟標的的權利關係之紛爭，請求法院審理，以判決解決其間之紛爭。當法院做出確定的終局判決，滿足其目的後，不論判決的形式究為確認判決、給付判決或形成判決在所不問，不但當事人間就法院之訴訟標的權利關係之終局的判斷，不得再予爭執，而其他法院亦須受該判斷所拘束。
法院判斷內容之上述的拘束力稱為既判力，亦稱為實質的確定力。同屬為判決拘束力之自縛力，係對為該判決法院之拘束力，有別於上述之既判力。又稱之為羈束力。P.299

﹙一﹚既判力的本質及依據：受訴法院就當事人請求審判之訴訟標的權利關係，應於確定事實，適用法律後做出判斷(判決)。P.300
☆民事訴訟制度重要的基本觀念，簡要介紹如下：P.300
1、實體法說與訴訟法說→
﹙1﹚實體法說→主張確定判決僅屬實體法上的法律要件事實之一種。
正確的確定判決，與和解契約同樣→就訴訟標的之實體法上的權利關係，追加新依據。
不當的確定判決，係就原有的權利關係，依判決作實體法上的變更或修訂。
﹙2﹚訴訟法說→完全捨棄實體法與訴訟法之關係，主張訴訟法之效力原就禁止後訴之法院作出與確定判決相異之判斷。但即無法說明何以法院須依實體法判決?而不適當的判決之效力何以及於實體法上的關係? P.300
2、權利實在說與具體法規範說：
﹙1﹚權利實在說→主張於訴訟前，當事人所主張之權利，乃當事人?/font>

一﹚既判力的本質及依據：受訴法院就當事人請求審判之訴訟標的權利關係，應於確定事實，適用法律後做出判斷(判決)。P.300
☆民事訴訟制度重要的基本觀念，簡要介紹如下：P.300
1、實體法說與訴訟法說→
﹙1﹚實體法說→主張確定判決僅屬實體法上的法律要件事實之一種。
正確的確定判決，與和解契約同樣→就訴訟標的之實體法上的權利關係，追加新依據。
不當的確定判決，係就原有的權利關係，依判決作實體法上的變更或修訂。
﹙2﹚訴訟法說→完全捨棄實體法與訴訟法之關係，主張訴訟法之效力原就禁止後訴之法院作出與確定判決相異之判斷。但即無法說明何以法院須依實體法判決?而不適當的判決之效力何以及於實體法上的關係? P.300
2、權利實在說與具體法規範說：
﹙1﹚權利實在說→主張於訴訟前，當事人所主張之權利，乃當事人私的適用法律而作的權利主張。P.301
﹙2﹚具體的法規範說：類似上述權利實在說，主張訴訟乃使抽象的法規範實現成為具體的法規範的程序。經訴訟程序形成之具體的法規範，當然拘束當事人及法院。P.301
3、新訴訟法說與正當化根據說：就既判力係禁止後訴法院做出在內容上與前訴相矛盾判決之拘束力而言，與前述之訴訟法說相同。但
﹙1﹚新訴訟法說→卻以一事不再理的理念，或公權的解決紛爭，內部存在之解決紛爭的一次性為其依據。
﹙2﹚正當化根據說→主張當事人受既判力不利益的拘束，其正當化的依據→既判力的本質。既判力正當化的依據，在於就審理訴訟標的的訴訟程序上，當事人受到相當之程序的保障，即發生所謂「自己責任」的結果。尤其與相對人間的關係上發生之不利益的效果，在公平的觀念下獲得正當化。P.301-2
私法自治的實體法程序→包括自己的責任，以及作為補充、修正作用之「誠信原則」，在處分權主義及辯論主義的前提下，透過程序的保障，在訴訟程序上如何反應出上述之實體法程序價值基準。p.302
民事訴訟程序→係當事人間就訴訟標的的權利關係，以實體法的規定為進行的指標，雙方當事人為一定的法律的主張，事實的主張，以及證據的提出。其間法院亦透過闡明當事人間之訴訟關係，適度的表明法律見解，以及公開心證，逐漸形成作為裁判大前提之具體的法，以確定的事實作為小前提，作成判決之結論。據此，本文採權利實在說。p.302
﹙二﹚既判力的範圍：法院判斷之對象，以當事人請求審判之訴訟標的權利關係為限。因此，既判力的範圍，以訴訟標的為範圍(本法400-1參照)。此稱既判力的客觀範圍。
既判力確定之權利關係，必須以一定的時點為前提，此稱為既判力的基準時。既判力拘束後訴之法院的結果，間接的限制當事人提出攻擊防禦方法的機會。P.303
既判力以及於前訴已受程序保障之當事人，以及有同樣地位之人為限，不及於此外之第三人。此範圍，稱之為既判力主觀的範圍。P.303

伍、基準時點前未行使之形成權，於確定判決後是否得再度行使? P.303
1、既判力之基準時：P.303
﹙1﹚意義：確定判決之內容皆屬私法上的權利關係，時間經過的流程中，可能因要件事實之發生，致權利關係發生、變更或消滅。→法院具有既判力之判斷權利關係存否的基準時，即以事實審之言詞辯論終結時為基準時點。即既判力之效力，以該判斷之時點為限。
﹙2﹚既判力作用的基準時：既判力乃於基準時點上，判斷權利關係存否而生，於基準時點以前，當事人間就該訴訟標的之權利關係，應盡其提出攻擊防禦之能事。當事人於後訴不得以基準時點以前之事由，作為主張或抗辯，爭論既判力之判斷。
既判力之此種作用，稱之為遮斷效或失權效。P.303
﹙3﹚既判力客觀的範圍：係論法院的判決所表現之判斷，就何種事項之判斷具有既判力之問題。本法400：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」。「主張抵銷之請求其成立與否經裁判者，主張抵銷之額為限，有既判力」。p.304
何者為既判力之效力所及，分別敘如下： p.305
1、判決主文之判斷：以判決解決當事人間的紛爭，應就當事人意識範圍內之請求解決之紛爭為對象。
﹙1﹚給付之訴與形成之訴，實體法上的請求權(形成權)，即為訴訟標的。→特定的請求權(形成權)請求為一定內容之給付，提起之訴訟，遭敗訴之判決後，雖不得就該特定之請求權再度起訴P.305-6但同一社會生活事實，實體法有不同的請求權之規定時，非不得主張不同的請求權，請求為同一內容之給付，再度提起他訴。p.306
前訴判決之既判力，對後訴之訴訟標的不生遮斷的效果。P.306
﹙2﹚確認之訴，以觀念的判斷方式解決當事人間紛爭之訴訟制度。確認之訴係以主張，特定的權利關係之存在或不存在，請求法院予以確認並予確認的判決為講求的內容。確認的對象之實體法上權利關係為同一時，即為既判力之效力所及。p.307
2、判決理由之判斷，以不生既判力為原則：當事人所專注者，在於訴訟標的之權利關係。其所提之各種攻擊防禦方法，僅止於為獲得勝訴判決之方法而已。p.307 p.308
3、抵銷判斷之例外：本法400條-2規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。→訴訟上的抵銷→以與訴求債權無關之反對債權，就相同之額度範圍內，發生與訴求債權同時消滅的效果之抗辯。p.308

﹙四﹚既判力之主觀的範圍：本法4O1：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其他繼受人占有請求之標的物者，亦有效力」、「對於為他人而為原告或被告之確定判決，對於該他人亦有效力」。P.309
1、既判力的相對性：一造當事人與訴外之第三人間，參與訴訟關係之訴訟代理人，以及共同訴訟人間，以不生既判力之效力為原則。P.309
為確保當事人間解決紛爭效果，即判決之實效性，在一定條件下，有使既判力及於與事件有密切關係之第三人者(本法4O2條、第64條)。→以考量當事人與第三人間之實體法上的關係，以及程序保障之有無作為既判力擴張之正當化的依據。P.309-10
2、訴訟繫屬後之繼受人：採當事人恆定主義→訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響(本法254-1)。
本法254-1規定，第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。若僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟(同條-2)。p.310而法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人(同條第4項)。p.310-1
﹙1﹚繼受人之範圍：
訴訟繫屬後，繼受當事人之訴訟標的權利或義務之人為繼受人。被繼受之當事人究為原告或被告，勝訴之一造或敗訴之一造在所不問。
雖非繼受當事人之訴訟標的權利義務之本身，卻繼受該當事人之法律上的地位，或當事人之適格者。P.311
繼受人之範圍→繼受之有無，是否因占有標的物繼受人，其固有的實體法上地位而左右。
形式說認為丙形式上係繼受乙之占有，因此丙為繼受人。p.312→通說採實質說。↓
實質說認為丙並未繼受交付之義務，只要基準時後，丙有獨自之對抗要件，即非繼受人。
3、訴訟標的物之占有人：訴訟上的請求，係以交付特定物為對象時，對該特定物本身並無固有的利益，而為當事人或繼受人占有該特定物之人(管理人、保管人)，應受當事人所受判決之既判力所拘束。p.312

柒、債權人以代位訴訟訴請第三債務人迫還債款，獲得之敗訴 判決效力是否及於第二債務人? p.313
4、訴訟擔當之利益歸屬主體：本法4O1-2規定，對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。p.313
就他人之權利利益，具有作為當事人進行訴訟之資格及權能之人，其所進行訴訟結果判決之既判力，應及於權利利益之歸屬主體。 法定訴訟擔當(法律所規定者) ：
對立型之法定訴訟擔當→訴訟擔當人與本人間，有對立利害關係，排除本人固有權能，由擔當人行使訴權→代位債權人(民法242)及債權之查封人(強制執行115-1、2項)
吸收型之法定訴訟擔當→係訴訟擔當人與本人利害共通，由擔當人吸收本人之固有的權能。→如破產管理人。→判決不論對本人有利或不利，其既判力皆及於本人。p.313

5、本法4O1規定以外既判力之主觀的範圍：以本法4O1規定者為限，其他第三人就訴訟標的之確定判決，得提出與該判決相矛盾或牴觸之主張。
本法582條規定，就婚姻無效、撤銷婚姻或確認婚姻成立或不成立之訴所為之判決，對於第三人亦有效力(同-1)。p.314

六、確定判決之執行力：p.315
﹙一﹚意義：法院之給付判決或確認判決一旦確定，訴訟標的權利關係便因而告確定。而形成判決一旦確定，形成對象之權利關係亦須發生變動。為使判決之上述效力確實發生，須賦予當事人請求執行機關，或其他國家機關，予以實現適於判決內容狀態之地位。
既判力之效力→以後訴法院為對象，執行力之效力係以為判決之法院以外之國家機關為對象。
廣義執行力→指請求國家機關，賦予實現適合於判決主文之法律狀態的資格。→給付判決、確認判決、形成判決皆有執行力。p.315
狹義執行力→請求執行機關賦予其實現給付判決，或與既判力同一效力之和解、調協等筆錄所載之給付義務的地位。此程序為強制執行法上之執行程序，稱有執行力之判決為執行名義。
執行名義除確定之終局給付判決、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判，依民事訴訟法成立之和解、調解外，依公證法規定稱→強制執行之公證書，

﹙二﹚執行力之主觀的範圍：確定判決之執行力的時的範圍，以及客觀的範圍準用既判力
尚無疑義。p.315-6強制執行法第4條之2規定，執行力主觀的範圍，與本法4O1規定既判力主觀範圍亦屬一致。p.316

7、假執行之宣告：﹙一﹚意義：假執行之宣告→係於確定終局判決前，為確保得以實現與判決確定時同一內容，而賦予執行力之形成的裁判之謂。→在調和勝訴債權人及早獲得債權滿足之利益，以及敗訴人之上訴的利益，而有假執行之設。 P.317

捌、試論述命供擔保宣告假執行時，該擔保之對象。
﹙二﹚假執行之要件：
1、須為財產權關係上請求權之終局判決：蓋假執行之請求，若被廢棄或變更的結果，須以回復原狀或損害賠償的方式填補他造的損失。假執行之宣告，原即附隨於終局判決之裁判，須附隨於終局判決始得為之。但不限於給付判決，即使形成判決方可能為假執行之宣告。如命停止執行，撤銷執行之形成判決，亦得為假執行之宣告。
2、須有假執行之必要性：判斷執行必要性之有無須就
權利若未獲迅速的實現，債權人之生活乃至於專業有發生重大損害之虞。P.317
小額金錢債權，請求權之性質→若損耗相當時間保障其權利，已造成權利實質上損害。
債權人與價務人利益平衡的考量，如上訴審撤銷之可能性，或命提供擔保為宣告假執行之條件等綜合的裁量。P.317-8
3、宣告假執行之程序：假執行，得分為法院依聲請及職權之宣告，假執行之聲請，應於言詞辯論終結前，原告釋明確定判決前不為執行，恐受難於抵償，或難於計算之損害，或陳明在執行前可供擔保聲請(參照本法39O條、第393條1)。p.318
本法389-1→本於被告認諾，命履行扶養義務，簡易程序被告敗訴、或命給付之金額未逾新台幣50萬元等之給付判決時，應依職權宣告假執行(參照本法389條)。假執行之裁判，應記載於裁判主文(參照本法393條-2)。p.318
被告釋明因假執行恐受不能回復之損害→法院為衡量原告與被告之利益，得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。原告預供擔保，係為保全損害賠償請求權(參本法39-1)。
4、假執行之效果：假執行並非保全權利之保全執行，而係實現權利之執行，唯僅該實現權利之存在，仍立於假設之地位。p.318-9
假執行雖為權利的實現之執行，但卻為附將來判決撤銷為解除條件的執行。上級審未作撤銷之判決，則該項解除條件即無從實現。p.319
當法院廢棄或變更宣告假執行之判決時，應依被告之聲明，將其因假執行或免假執行所為之給付及所受之損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得聲明(本法395條-2參照)。p.319

八、判決之形成力：﹙一﹚意義：形成力→法院認許當事人形成之請求判決確定後，依判決之內容發生新的法律關係，或使原有的法律關係變更或消滅之效力。p.319此形成之效力與實體法上行使形成權的效果，即一經形使即得主張其效者不同。→若非正當的當事人提起形成之訴，即使獲得形成判決告確定，亦不生形成力，不但不能拘束第三人，就當事人間亦不生任何效力。
﹙二﹚形成力之範圍：
1、時的範圍：形成判決，於判決確定時發生形成力。形成力是否有溯及的效力，因法律關係徹底變動的必要性而定。→此類法律關係之變動目的，在於變動之本身的確實性與劃一性，同時顧及變動前利害關係人地位的安定。容認變動前之法律關係，形成之效力同將來者，以採不溯及為原則。
2、客觀的範圍：形成力之範圍，以形成訴訟之訴訟標的法律關係為範圍。
3、主觀的範圍：本法582就婚姻無效、撤銷婚姻或確認婚姻成立或不成立之訴所為之判決，對於第三人亦有效力。認領子女、停止親權之訴訟亦準用此規定(參照本法596)。依此規定，若法院為認許之判決，其形成力應擴張及於一般的第三人。p.320-1

依形成力的本質→採意思表示說，即形成力乃因國家的行為，不因形成原因或程序之瑕疵而受影響，具有高度的有效性之形成力，同時具有對出的效果。p.322

第7章 訴之客觀的合併→大綱P.326-346
參、何謂請求之基礎事實同一? p.327-8撤銷禁治產之訴
非屬訴之變更→在求訴訟經濟與有效性的前提下，請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，訴訟標的對於數人必須合一確定等情形，並未脫離原有審理之內容，對被告而言，並未增加其負擔。p.327
反訴→訴訟繫屬中，原告既得利用同一訴訟程序，作之為合併，訴之變更的方式，請求法院審理數訴訟上的請求。為公平起見，應容許被告對原告請求得利用同一程序，請求法院審判。
起訴→原告對被告為一定的權利或法律關係之主張，請求法院為一定內容判決之訴訟行為。→以訴之聲明及原因事實確定請求法院審判之對象。判決之既判力→請求法院審判之客體為範圍。

第一節 訴之客觀的合併P.329
壹、試論述新、舊訴訟標的理論與訴之合併的關連。
一、合併的要件：一原告對一被告合併數項請求所提起之一個訴訟→訴之客觀的合併。
﹙一﹚數項請求合併於一個程序審理之要求。既合併於一程序審理，須適用同一審理的準則。以得行同種之訴訟程序者為限。本法572-3→非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割，返還財物，給付家庭生活費用或膽養費或扶養之請求，或因訴之原因事實所生損害賠償之請求，得與婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，合併提起，或於第一審或第2審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴。
﹙二﹚各個請求受訴法院有管轄權：管膳權之具備乃訴之客觀的合併之必要條件，由於受訴法院僅就數請求其中之一請求有管轄權，即受訴法院就數宗請求之一有管轄懼即可(本法22條)，其管轄究為法律所規定或當事人之合意在所不問。P.330但若其中一宗或數宗請求，屬他法院之專屬管轄者，該專屬管轄之請求即不得合併起訴。
﹙三﹚須法律無禁止合併之明文：如本法613條規定，撤銷禁治宣告之訴，不得合併提起他訴，或於其程序為訴之追加或提起反訴。P.330

二、合併之種類：訴之客觀的合併，於起訴時就數宗請求間，雖無須具有關連性，但因其請求之間所具之關連性之不同得分為單純的合併，選擇的合併及預備的合併等三種。
﹙一﹚單純的合併：原告就無法律上的關連性之數個請求單純的合併，要求法院對所有的請求皆予審判之情形，稱之。P.330
﹙二﹚選擇的合併：就同一之目的，於法律上得主張得併存之數個請求，以其中一請求獲得認許的判決作為他請求之解除條件，合併的請求之訴訟，稱選擇的合併。新訴訟標的論→無選擇合併存在可能性。P.331
﹙三﹚預備的合併：原告將實體法上不能併存之數個請求賦予順位，以第一順位(主位)的請求獲得認許作為其餘(備位)請求的解除條件，合併的請求法院審判之形態，稱之。P.332

三、客觀的合併之審理：P.332
﹙一﹚合併要件之調查：法院須依職權調查→得以分別辯論的方式處理。若其中有屬於專屬他法院管轄之事件者，法院得將該專屬管轄之事件部分，或全部移送他法院。
﹙二﹚各種合併之審判：原告所提合併之請求，原則上須於同一之審判程序進行。言詞辯論、證據調查亦在同一程序為之。
1、單純的合併：原告就其所提之數宗請求要求為全部判決，法院須就其所提之各個請求予以
審判。若其中之一請求未判斷，即屬裁判的脫漏(本法233)，應依聲請或依職權補充判
決。法院命為分別辯論者，固可能為一部判決，但該數項標的(請求)或其攻擊防禦方法有相牽連關係者，即不得分別辯論。P.332-3。請求返還標的物→以所有權為先決要件。
返還所有物與損害賠償兩請求之基本的法律關係共同。→不得分別辯論、分別判決。P.333
2、選擇合併：原告以一訴提出數宗之請求，以其中之一請求獲得認許之判決，作為其他請求之解除條件。選擇的合併不可能分別辯論，但必要時得為限制辯論(本法2O6條)。P.333
3、預備的合併：法院若就原告主位的請求予以認許時，其他的請求即無須審理的判斷。若認許備位之請求時，須就主位的請求之駁回及備位之認許，依序審理判斷。P.333-4 P.334

貳、何謂訴之變更? P.334 ←第2節 訴之變更P.334↓
一、訴之變更的意義：原告於訴狀送達後，變更訴之聲明或請求之原因事實，或變更請求對於同一被告之審判事項之同一性或範圍者，稱之為訴之變更(參本法255-1)。同一之原告與被告間，不論訴之聲明的變更，請求之基礎事實的變更，或兩者皆變更，皆屬訴之變更。
訴之聲明→乃原告就訴訟標的請求法院如何的判決的要求。P.334
二 、變更之類型：P.335
﹙一﹚追加變更與交換變更：
追加的變更→例如請求確認土地所有權之訴，於訴狀送達後，再追加請求返還土地之訴，即舊的請求繼續維持，另行追加新的請求，謂追加的變更。
交換的變更→若新的請求與舊的請求間，成為單純的合併，選擇的合併或預備的合併之形態。
﹙二﹚訴之聲明的變更與請求原因事實的變更：訴之聲明的變更，得分為
1、原告請求權利保護形式的變更→如舊新請求確認特定物之所有權，變更新訴請求交付該特定物，既然權利保護之形式變更，訴訟標的當然變更。
2、訴之聲明內容的變更→雖請求之權利保護形式不變，但變更訴之聲明內容。如舊新請求確認特定物之所有權，變更為確認債權之存在。所謂
請求之原因事實的變更→例如基於所有權請求返還特定物，變更為基於占有請求返還特定物，為訴之變更。但依新訴訟標的理論，則認為此種變更無非是攻擊防禦方法之變更，非訴訟標的的變更。
﹙三﹚訴之聲明之數量上的擴張：例如原告於起訴時，請求給付損害賠償100萬元，於訴狀送達時，變更請求損害賠償200萬元。即為訴之聲明數量上的擴張。由於金錢債權並不具備特定性，此種擴張係訴之聲明的擴張，並非訴之變更。

三、訴之變更的要件： P.336
﹙一﹚須新的請求非為他法院之專屬管轄，且得行同種程序者：新訴若屬於任意管轄，不問受訴法院管轄權之有無，皆得予審判。新訴為專屬於他法院管轄者，即不得為之。追加變更的情形，追加之新訴，須與舊訴得行同種之程序者始得為之(本257參)。
﹙二﹚須合於下列情形之一者 (本法255-1項但書參照)：
1、被告同意者；訴之變更後，原告仍得繼續的使用舊訴之審判資料，但被告卻得承受新的訴訟狀態，不利於其攻擊防禦。若被告已同意原告變更訴訟，基於尊重被告紛爭之主體的地位，法應無加以限制之必要。P.336
2、請求之基礎事實同一者：
請求之基礎事實→係指特定請求(即訴訟標的)權利關係之構成要件事實。P.337
請求之基礎事實同一，係就新、舊兩訴在解決法律上利益紛爭的關係上，非但基礎事實起因於同一之社會生活關係，新訴與舊訴之事實資料，在審理的繼續上，具有一體性、密接性，甚至判斷舊的請求當否之必要的主要事實，與判斷新請求必要的主要事實，在基幹上共同者。P.337
3、擴張或減縮應受判決事項之聲明：當事人不變更訴訟標的，僅就訴之聲明請求之數量上的增減。不論擴張或減縮應受判決事項之聲明，既不變動訴訟標的，或基礎事實，無礙於被告之防禦，卻有益於解決紛爭。合於此要件者，准予訴之變更。
4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者：即因情事變更使原來的聲明不能達到訴訟之目的，而以新的聲明替代原來之聲明。P.337-8→前後兩訴之請求基礎事實間其有一體性或密接性，即權利主張之根本事實具有共通性。P.388
5、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者：即判決之既判力及於其他當事人，為確保該當事人參與訴訟程序機會之權利，應許追加原非當事人之人為當事人。
6、訴訟進行中與某法律關係之成立與否有爭執，而且裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者：判決之既判力僅及於訴訟標的的權利關係。P.338當事人唯有於原訴訟中，請求法院為中間確認的判決→稱中間確認之訴。P.339
7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者：原告之起訴狀送達後，被告為因應原告所設定之聲明及其基礎事實，以及各種攻擊防禦方法，展開應訴之各種活動。P.339

四、訴之變更的程序：P.339-340
﹙一﹚訴之變更的程序：訴之變更以書面為之，亦得於言詞辯論時以言詞為之。P.339但於
言詞辯論時所為之訴之變更，應記載於言詞筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達(本法262參照)。新訴繫屬固以送達時間基準時，但時效中斷之基準時，仿似原訴之起訴時為基準。p.340
﹙二﹚法院對訴之變更的處理：訴之變更的有無、得否變更，當事人間有爭執時，法院應依職權調查。法院若判斷該所的請求並非訴之變更時(本法256條)，無需作任何裁定，得繼續原有之程序繼續審理，僅於終局判決理由中敘明其判斷即可。若法院以其訴之變更的聲明為適當者，亦無需就該判斷另作裁判，專就新的請求繼續審理。法院為上述許可訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁定確定者，當事人不行聲明不服 (本法258-1)。若以不備訴之追加要件而駁回其追加者，即需作駁回裁定。新的請求的判斷被排除的部分，原告得於確定之十日內聲請法院就該追加之訴為審判。(本258-2)

伍、何謂反訴? p.340 ←第三節 反訴↓p.340
一、反訴之意義：反訴，於繫屬的訴訟程序上，被告以原告為相對人提起之訴訟，係被告於訴訟中所作之訴之追加的合併之一種。P.340-1就
反訴之態樣而言，得分為通常的反訴與預備的反訴。
﹙一﹚預備的反訴→物品之買受人，對於出資人所提起交付價金之本訴，主張買責契約無效，
﹙二﹚預備的主張→買責契約有效時，請求交付買責標的物。即以本訴之駁回為解除條件，請求判斷反訴之請求。

二、反訴之要件：P.342
﹙一﹚需本訴繫屬於事實審法院：反訴係於言詞辯論終結前，由本訴之被告對本訴之原告，向本訴繫屬法院提起。係本訴被告利用本訴之訴訟程序，對本訴原告所提起之訴訟，若本訴之言詞辯論已告終結，或繫屬於法律審，反訴即無與本訴合併辯論之可能，應不得提起反訴。被告提起反訴後，即使本訴被裁定駁回，或本訴之原告撤回本訴，使訴提起之效力仍不受影響(本法263-1項參照)。
唯本訴之原告撤回本訴，須得本訴之被告的同意(本法262-1項)。但本訴撤回後，反訴之撤回則無須得原告之同意。但於第2審提起反訴，除下列三款外：即
1、於某法律關係之成立與否有爭執，訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。
2、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。
3、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。非經他造同意，不得為之(本法446-2項參照)。P.342
﹙二﹚反訴與本訴得行同種之訴訟程序者(本法26O-2項)：反訴係利用本訴之訴訟程序，提起新的訴訟，請求法院審判之程序。因此，須具備訴之客觀的合併之條件。P.343
﹙三﹚反訴之標的須非他法院之專屬管轄：反訴之目的在於利用本訴之程序，請求法院合併審理反訴之請求。專屬管轄乃公益之規定，反訴之標的若屬於他法院管轄者，固不得向本訴之繫屬法院提起。P.343

陸、何謂本訴之訴訟標的及防禦方法相牽連?
﹙四﹚反訴與本訴之訴訟標的及其防禦方法須相牽連：反訴→反訴之訴訟標的追加於本訴，請求合併審理之訴訟程序。→著力點本訴的訴訟資料與反訴之訴訟資料具有共通性。
訴訟標的相牽連，指反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的之內容，或發生之原因，在法律上或事實上具有共通點。
本訴之防禦方法與反訴之防禦方法相牽連，指對本訴所提之抗辯事由與反訴之訴訟標的原因事實間，在法律上或事實上具有共通性之謂。P.343
﹙五﹚當事人意圖滯延訴訟而提起者：若當事人意圖滯延訴訟而提起反訴，如故意不於適當時機提出反訴之情形，法院得駁回其所提之反訴(本法26O-3項)。P.344

柒、反訴與本訴得否分別辯論或一部的判決?
三、反訴之裁判：反訴之提起→須明確表示就特定的本訴提起反訴之意思。除有本法26O-3項意圖滯延訴訟之情形外，得以之視為另一獨立的起訴。P.344
紛爭之統一解決及歧異矛盾判決的避免，原即為反訴制度目的之一。→反訴與本訴不適宜分別辯論或為一部的判決。P.343

第8章 多數當事人之訴訟→課文p.348-379
事實上有牽連關係→各個權利關係既然在法律上或事實上相關連，除對立的兩造當事人外，予其他之以當事人之地位，收統一解決紛爭之效。P.348
法律上有牽連關係→即權利關係之主體多數，或權利關係具有密切的關連性，若不共同起訴，合一確定，無法達到解決紛爭之目的者，勢必賦予其他之權利主體為當事人之地位。
共同起訴為普通的共同訴訟。
普通的共同訴訟→當事人間原應得個別起訴，只不過因訴訟權之權利關係，數人間共通，或權利關係具有同一事實上、法律上之原因，或權利義務為同種類，而且具有同一之事實上及法律上的原因，而許共同起訴或被起訴。
證據共通的原則→普遍的共同訴訟之共同訴訟人間能維持獨立的原則。但各共同訴訟人於同一主訴訟程序，無論任何一人提出之證據，證明要證事實，法院一旦形成心證，認定事實，對其他當事人所主張之同一事實，亦應相同的認定。即謂證據共通的原則。
主張共通的原則→一造當事人所主張之要件事實，在辯論主義的前提下，並非當然及於其他之當事人。但在同一訴訟程序中，他造當事人固得援引其他當事人之主張，即使未為積極的援引，若就訴訟行為之全體，可推論其有援引之意思者，該主張即可及於其他當事人。
必要的共同訴訟→由於訴訟對象之權利關係，並以必須合一確定者，稱之。
因是否須一同起訴一同被起訴，而得分為固有的必要共同訴訟與類似的必要共同訴訟。P.348
強制共同原告規定→固有的必要共同訴訟，原係為確保其他權利關係人之訴訟程序權，若其他權利關係人不願一同起訴時，反而造成防礙權利人行使訴訟權，而有強制共同原告規定。
輔助參加及主參加訴訟→訴訟之結果常與第三人有利害關係，為保全第三人的利害關係，使該第三人雖非以當事人的地位，仍賦予其為訴訟行為的機會。
告知訴訟→為擴大解決紛爭的效果，另有告知訴訟之設。P.349即他人間之訴訟有利害關係人，一旦經告知訴訟，仍未參與訴訟活動者，就該訴訟的結果不得表示不當。即嗣後不得作相反的主張。P.349 ↓第1節 共同訴訟P.350↓

多數訴訟主體的現象，稱之為多數當事人的訴訟。
以自己之請求作為審判之對象者(稱共同訴訟之當事人)、
僅以他人之請求作為審判的對象者(他人為當事人_輔助參加)。
就共同訴訟而言，因各個當事人是否須合一判決，得分普通的共同訴訟與必要的共同訴訟。
多數當事人之訴訟型態，於起訴當時即是多數當事人之型態者，稱之為訴之主觀的合併。於訴訟程序進行中，第三人加入者，有追加共同訴訟、訴訟承擔。有為避免受不利的判決而參加他人之訴訟者。P.350

貳、試比較固有的必要共同訴訟與類似的必要共同訴訟要件的異同。
一、共同訴訟之目的及種類：
﹙一﹚制度之目的：共同訴訟，指一訴訟程序原告或被告或兩者皆為多數人所形成之訴訟形態。立於共同關係之當事人，稱為共同訴訟人或共同原告、或共同被告。P.351
共同訴訟關係之特色→在於共同訴訟人就其全部的請求，於一訴訟程序獲得審判之結果。因利用同一之訴訟程序整理共同爭點，避免重複的審理，得收訴訟經濟，避免矛盾、歧異的判決，並收統一解決紛爭之效果。P.351
﹙二﹚共同訴訟之種類：因得否個別的判決，共同訴訟得分為普通的共同訴訟與必要的共同訴訟。→普通的共同訴訟，得就各個共同訴訟人為個別的判決。而必要的共同訴訟，則必須合一的確定。必要的共同訴訟中，須共同起訴合一確定者→固有的必要共同訴訟。而雖無須共同起訴，但須合一確定者→類似的必要共同訴訟。P.351

二、普通的共同訴訟：﹙一﹚意義：各共同訴訟人與相對人間，並無同勝同敗之必要性。事件中的性質，各個當事人原即得以個別起訴，即使合併於一個訴訟程序，各共同訴訟人仍保有各自對係爭權利，利益之獨立的處分權能，當然亦獨自的行使訴訟上的權利。P.352
共同訴訟人獨立的原則→共同訴訟人之訴訟行為，如事實的主張、捨棄、認諾、訴之撤回、訴訟上的和解、上訴等效力，不及於其他共同訴訟人，而共同訴訟人因起訴所生之實體法上的效果，如時效中斷等，其效力亦不及於其他共同訴訟人→稱共同訴訟人獨立的原則。在此前提下，即使共同訴訟關係已告成立，並非當然生訴訟資料共通性的效果，亦非當然生判決內容的合一性或審理進行之齊一性。法院得視審理的狀況命分別辯論，作成分別的判決。P.352
﹙二﹚通常共同訴訟的要件：共同訴訟固然得收判斷資料之共通及統一解決紛爭之效。依
☆本法53條規定，共同訴訟必須具備下列要件：
1、為訴訟標的之權利義務為其所共同者：訴訟標的之同一，或訴訟標的之基礎法律關係具有共通性。P.352-3
2、為訴訟標的之權利或義務本於同一事實上及法律上原因者：為訴訟標的之權利關係之基礎，本於同一事實及法律上之原因。P.353
3、為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者：限於被告之住所在同一法院管轄區域內，或有本法4、19條所定之共同管轄法院者為限。
﹙三﹚普通共同訴訟之審判：共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人(本法55) →稱共同訴訟人之獨立原則。P.353各當事人所為之捨棄、認諾、和解、撤回訴訟、上訴、撤回上訴等涉及訴訟繫屬之行為，及為事實的主張、自認等提出訴訟資料等行為之效力，以及於該行為主體與相對人間為限。P.353-4
共同訴訟人中之一人所生之時效中斷、訴程序停止等事由時，其效力亦不及於其他共同訴訟人。p.354

壹、試述證據共通與主張共通的意義及適用的範圍。p.354
﹙四﹚證據共通與主張共通的原則：事實相牽連
1、證據共通的原則：共同訴訟人之一人提出之證據或對其中一人提出之證據，若與他人主張係爭之事實共同或相牽連，在自由心證→得以之作為認定事實之證據資料。P.355
證據共通之理論基礎：在合併審理的前提下，為避免同一事實作個別的認定之不自然的感覺，及形成統一的心證的需求下所誤之制度。→在考量避免當事人受到意料之外的結果，以及確實的保障當事人的防禦權，所謂證據共通的原則，應不適用於對共同訴訟人不利益之事實。在上述情形下，法院宜適用闡明權，以確保當事人程序上利益。P.355
2、主張共通的原則：共同訴訟人間，原即具有輔助參加關係。宜肯定主張共通的原則。但若過度強調共同訴訟人間之關係具有輔助參加關係，將其原理若適用於再審之訴(參照本法58-3)，其結果將使共同訴訟人之獨立原則空洞化。P.355-6他共同訴訟人未積極引用，若該他人未作矛盾的主張時，解釋上視為其已援用則尚無不當。

三、必要的共同訴訟：共同訴訟關係中，若訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，稱之為必要的共同訴訟(本法56參照)。
必要的共同訴訟，不適用當事人獨立的原則。必要的共同訴訟，因有否強制共同起訴之不同，得分為類似的必要共同訴訟與固有、的必要共同訴訟。
﹙一﹚類似的必要共同訴訟：雖然訴訟標的對於各共同訴訟人須合一確定，但並非強制的共同起訴，即各個共同訴訟人原即得個別的起訴，並非真的必要的共同訴訟。P.356
合一的確定→法律的性質上，避免對同一人之判決的既判力發生牴觸衝突的現象。
類似的必要共同訴訟之共同訴訟人，原即得適用共同訴訟人獨立的原則， 法院亦得分別辯論、分別判決。但在上述因既判力擴張及於其他共同訴訟人之前提下，為避免判決效力的衝突、牴觸，使需追求解決紛爭之統一性，而排除共同訴訟人獨立原則之適用。
若訴訟標的基礎事實同一，在理論上雖需統一的認定。P.357
﹙二﹚固有的必要共同訴訟：法律上強制共同訴訟人必須共同起訴或被訴，且須合一的確定者，稱固有的必要共同訴訟訟→取決於作為當事人適格基礎之管理處分權。P.357
1、以使他人間權利關係變動為目的之訴訟，須以權利關係主體為共同被告。P.357-8分割共有物，須以其他共有人全體為被告(民法第824條規定參照)。P.358確認經界之訴，須以鄰地共有人為共同被告等，皆屬以使他人間權利關係變動為目的之訴訟。
2、其他數人就權利關係有共同管理處分權者。涉及應由數人管理處分財產之訴訟，必須由該數人共同訴訟。P.358

四、必要的共同訴訟之審判：本法於第56條作如下的規定，即：
﹙一﹚共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力。P.358-360
主張請求之基礎原因→事實、舉證，對被告抗辯事實之否認、上訴等皆屬有利益的行為。反之，為訴訟標的之捨棄、和解，對被告抗辯主張之事實自認等都屬不利益的行為。
主張抗辯的→事實、舉證，否認原告請求之基礎原因事實及上訴等都屬有利益之行為。反之，就訴訟標的為認諾，對請求基礎原因事實之自認、和解、拋棄上訴權等行為都屬不利益之行為。p.359
撤回訴訟，於固有的必要共同訴訟，若共有原告中之一人撤回訴訟，將使其他共同訴訟人因當事人不適格而被駁回，以致喪失獲得本案判決的機會，應屬於不利益的行為。
類似的必要共同訴訟，即使共同原告中之一人撤回訴訟，其他共同原告仍得繼續進行訴訟。→不屬於不利益的行為。
﹙二﹚他造對於共同訴訟人中之一人之行為，因統一訴訟資料之需，亦應有劃一的規定之必要。為衡量對多數共同訴訟人為訴訟行為之他造的便利，規定他造對共同訴訟人之一人的訴訟行為，其效力及於全體。
﹙三﹚共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。必要的共同訴訟不得為分別辯論，或為一部的判決。共同訴訟人中之一人有當然停止或裁定停止之原因者，其停止之效力及於全體共同訴訟人。此亦係為統一訴訟程序的進行所作之規定。P.359-360
參、何以須強制加入共同原告? p.360
五、共同原告之強制的追加：訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，即原告之一方為固有的必要同訴訟，該數人必須一同起訴，否則即欠缺當事人適格。p.360
就共同訴訟人的立場而言→因其對訴訟標的權利關係之管理處分權、或利益的歸屬其有共利性與互相牽制性，而由於固有的必要共同訴訟中一之人或數人拒絕、或不能為原告，導致其他共同訴訟人喪失以訴訟防護或實現其權利的機會，已違背上述制度上之目的，因此本法於此設有強制加入及擬制加入的方式，以求制度的周延(本法56-1參)。
﹙一﹚強制的加入：訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴之人，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。p.360-1
﹙二﹚擬制加入：應共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。應共同起訴之人所在不明，無法期待其就訴訟標的共同行使管理處分權。但其他共同訴訟人確有提起訴訟之必要時，宜由法院審酌其起訴之必要性，及對該未列共同起訴為原告之當事人利益的保護，將之列為原告起訴。雖非所在不明，經法院裁定命於一月期間內追加為原告之人，逾期未追加者，視為已一同起訴。→始能救濟因一共同訴訟人或數人之牽制行動，致其他共同訴訟人之追訴權無法行使之故也。P.361

肆、判決對輔助參加人有何效力? P.362 ←第2節 輔助參加P.362↓
訴訟參加→第三人以新的當事人或準當事人之主體，加入他人間已繫屬之訴訟的行為，稱之。當事人取得之地位若為當事人者，稱主參加或共同訴訟參加。若為輔助參加人→輔助參加。
一、輔助參加意義：就兩造之訴訟結果有利害關係之第三人。為輔助一造當事人起見，而參加該繫屬訴訟之行為，稱輔助參加(本法58-1)。被輔助之當事人稱被參加人。P.362
二、輔助參加之要件：P.362-4
﹙一﹚須他人間之訴訟繫屬中：繫屬於何審級在所不問。既得與上訴、抗告或其他訴訟行為合併行之(本法58-2)，即使判決確定後，於前訴訟程序已為參加者，亦得輔助參加。
﹙二﹚須與訴訟的結果有利害關係：輔助參加制度的目的，係透過被參加人之勝訴，使輔助參加人自身的利益獲得保持。利益→不論財產、組織、身分上或公法上的利益。法律關係或法律上地位等法律上的利益皆屬之。純感情上的利益或純經濟上的利益不屬之。
☆訴訟結果有利害關係→指訴訟之結果，有害於輔助參加人法律上之利益而言。即訴訟標的的判斷，與參加人之法律上的地位，在理論上處於先決關係。p.363
兩造之訴訟有法律上利害關係，係指對於輔助參加人法律上地位，於判決理由的判斷，有事實上的影響力而言。p.363-4

三、輔助參加人之地位：P.364
﹙一﹚獨立性地位與從屬地位：輔助參加人乃因而輔助被參加人獲得勝訴的判決，以保護自己的利益而為訴訟行為之人。其地位，既非從屬於被參加人，亦非被參加人之代理人或輔佐人。係近似當事人地位之輔助人。→輔助參加人得為提出各種攻擊防禦之方法(本法61條)、聲明異議、提起上訴或再審之訴(本法58-2、3參)、及其他使被參加人勝訴之一切的訴訟行為。法院之期日通知及其他訴訟文書之送達，亦須單獨的向輔助參加人為之。因參加所生之費用，由參加人負擔(本法86-1)。P.364
輔助參加人與被輔助參加人(當事人)於訴訟行為上雖具有同一之地位，但仍為第三人。既為第三人，仍有為證人，鑑定人之能力。P.364-5

﹙二﹚參加人訴訟行為之限制：本法61條→參加人得按參加時之訴訟程度輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。P.365即：
1、被參加人已不能為之訴訟行為：輔助參加人按參加時點的訴訟狀態，被參加人已不能為之訴訟行為，如遲誤提出攻擊防禦方法之時機、撤銷自認、因放棄責問權而喪失異議權等，被參加人已不能為之訴訟行為，若認許輔助參加人為該等行為，就與他造當事人之訴訟關係而言，顯屬不公。→輔助參加人與被參加人同樣的不得再為該訴訟行為。
2、與被參加人行相牴觸之行為：參加人之訴訟行為與被參加人之訴訟行為發生矛盾、牴觸之情形時，就該矛盾牴觸部分不生效力(本法61但)。P.365
3、為訴訟之設定、變更、消滅等不利於被參加人之訴訟行為：輔助參加係以他人間已繫屬之訴訟前提下，為輔助被參加人使其獲得勝訴的判決，而為附隨的訴訟行為。
如撤回訴訟、訴之變更、提起反訴、訴訟標的之捨棄及認諾、訴訟上的和解、放棄上訴權、撤回上訴等行為皆不得為之。自認→輔助參加人當然不得為之。P.366
4、行使被參加人實體權(形成權)之行為：被參加人於訴訟外已為撤銷、解除、抵銷等行使形成權之意思表示。→輔助參加人為使被參加人獲得勝訴的判決，得使用各種攻擊防禦之方法。形成權之行使，宜解為除被參加人為反對之意思表示外，輔助參加人於訴訟上主張行使被參加人之形成權，仍然發生效力。P.366

四、判決對輔助參加人之效力：→肆、判決對輔助參加人有何效力?
﹙一﹚效力的性質：該輔助參加人於其他的訴訟，不得主張其所輔助參加訴訟之判決內容不當(本法65-1參照)。P.366-7
既判力係兩造當事人，就特定的訴訟標的權利關係，於獲得充分的程序保障，及在於公權的判斷結果之事項，不容當事人間一事再訴，在法的安定性考量下，法院確定判決判斷之拘束力。P.367而確定判決對輔助參加人之效力，乃於被參加當事人受敗訴判決時，在被參加當事人與輔助參加人責任之公平的分擔，乃至於禁反言﹙禁反字﹚的原理下所生之拘束力。其與既判力主要的差異有：
1、既判力不問當事人間之勝訴或敗訴，皆生效力。但參加之效力卻於被參加之當事人敗訴時，發生於被參加人與參加人間之拘束力。
2、參加之效力與輔助參加人之訴訟行為有關，及參加人因參加時訴訟之程度或因被參加當事人之行為，不用攻擊防禦方法，或該當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不生此拘束力(本法63-1參)。P.3673．既判力
3、既判力之效力限於判決主文之判斷。參加之效力，常係有關輔助參加人法律上地位之有無之前提事項的判斷→參加效力不限於判決主文之判斷，判決理由判斷亦生拘束力。
﹙二﹚裁判效力之客觀範圍：裁判對於輔助參加人效力之客觀的範圍，不限於訴訟標的之判決主文的判斷，判決理由中事實的認定，至於先決的(前提的)法律關係之判斷，亦為裁判之效力所及。判決理由中之判斷，對當事人而言，原無任何拘束力，卻以之拘束輔助參加人。P.367必須輔助參加人就非關於自己之請求，客觀上得以期待其盡其所能充分辯論之事項，在訴訟程序上未受到制約者為限始生拘束力(參照本法63-1但)。P.368
﹙三﹚裁判效力之主觀範圍：參加之效力，原僅及於被參加人與參加人間，尚不及於參加人與對造當事人間。→學者主張主債務人於其參加之訴訟中，就主債務之存否已予以充分的程序保障，而主債務人亦實際上提出攻擊防禦的方法。因此，法院就主債務存否理由之判斷，為參加人之主債務人與原告間，基於誠信原則，應生爭點效果之拘力。在此前提下，裁判之效力的主觀範圍，擴張的及於相對當事人。P.368

第三節 三當事人之訴訟_主參加人訴訟P.369
一、主參加人之意義及構造：P.369
﹙一﹚主參加人意義：第三人就他人間繫屬中的訴訟，以獨立當事人的地位加入訴訟法律關係者，稱之為主參加。P.369
就參加人取得當事人之地位而言，主參加不同於輔助參加。參加人並非與原當事人之任何一造立於相同之地位，係以獨立的地位參與訴訟。主參加人係以當事人之地位參與訴訟。

伍、何種條件下應行主參加訴訟? P.370
﹙二﹚主參加訴訟之構造：主參加訴訟，係參加人對已繫屬訴訟之原告及被告，皆有一定的請求，並請求法院為原告對被告之本訴的請求合併審判之訴訟類型。→本法54條規定之主參加訴訟制度的目的，一則使第三人就他人間訴訟之訴訟標的，自己有所請求時，得以一併權利的主張請求審判，他則防止自己的權利被侵害，而參加已繫屬之訴訟，以發生對該繫屬當事人的牽制作用。即參加後之三當事人間互相牽制，形成一個訴訟，一次的解決三者間的矛盾關係。P.370

二、主參加訴訟之要件：
﹙一﹚權利主張之參加：對於他人間訴訟標的全部或一部，為自己有所請求之第三 人，即得為主參加。
一部→給付請求權中之量的一部，或給付請求權上的質的一部，只要其中有重疊的部分，而且訴訟標的(本訴)之權利關係與第三人主張之權利關係，在法律上不能併存者，皆屬此之一部。參加人主張之權利與當事人間之訴訟標的的權利，不能併存。P.370
﹙二﹚防止權利侵害之參加：本法54-1-2款規定，主張因他人間之訴訟結果，自己之權利將被侵害之第三人得提起主參加訴訟。自己之權利將被侵害，學者三說：P.371
1、判決效力說：主參加訴訟之目的，原在於預防詐害訴訟之發生。詐害行為於實體法上有撤銷權(民法244)，虛偽之意思表示無效(民法87條)等方式，作為預防之措施。→為考量訴訟行為的安全性，應以嚴格解釋決定其範圍。P.371
2、事實的權利侵害說：因第三人之權利或法律上的地位，成為他人間訴訟標的權利關係存否之理輪上的前提，其權利必因該判決而受到事實上的侵害，為防免受到事實上的侵害而得提起主參加之訴。
3、詐害意思說：論者從主參加訴訟、預防詐害訴訟之制度上的目的，主張在客觀上得認為當事人有利用訴訟詐害當事人之意思者，即得認為自己之權利將被侵害。P.371
就比較輔助參加及共同訴訟之要件，以及主參加制度之目的而言，宜採第三說。P.371-2
詐害意思，非但須有主觀意思，同時須在客觀上認定有詐害可能。怠於主張、舉證、期日不到場，任意自認、捨棄或認諾等具體行為，即足以判斷其有詐害意思。P.372

三、主參加之程序：主參加訴訟係以他人間之訴訟繫屬為前提，不論繫屬於第1審或第2審得向本訴之繫屬法院起訴(參本法54-1)。第三審為法律審，不能審理參加人之請求→繫屬於第三審者不再為主參加之訴訟。第三審廢棄事實審之判決發回更審時，於更審程序亦得提起主參加之訴訟。若係不具備主參加之要件者，應徵詢參加人之意思處理。P.372

四、主參加訴訟之審判：本法54-2：「依前項規定起訴者，準用第56條各款之規定」。主參加訴訟其目的在避免裁判之牴觸，因而準用第56條，必要共同訴訟之規定。
﹙一﹚審理的進行及資料的統一：法院就原告及參加人之請求，必須作合一的判斷。因此，審理的進行必須齊一，使用之訴訟資料及證據資料亦須共通，第54-2之所謂準用，主參加訴訟之參加當事人，原告及被告三者之間，係基於對立、牽制的關係。p.373
主參加訴訟，既不可能分別辯論，亦不得為一部的判決。p.373-4
﹙二﹚其中一人上訴之效力：獲敗訴判決二人中一人上訴→依本法54-2準用第56-規定，若準用該-1款，因一上訴權人之上訴，使其他未上訴之人即取得上訴人的地位。若準用同-2款，則該未上訴之當事人，即取得被上訴人之地位。若取得上訴人之地位，上訴審法院既得撤銷第1審認許原告請求之判決，改為認許參加人請求之判決，亦得駁回參加之上訴又撤銷對原告之認許的判決。但因被告上訴使參加人亦成為共同上訴人，被告不得單獨的撤回上訴。P.374若準用第2款結果，前二者應為不許，後者則許可，通說採取得上訴人之地位說。P.374-5↓第四節 告知訴訟P.375↓

一、制度之意義：告知訴訟→當事人或法院將訴訟繫屬之事實，及訴訟進行之程度，以法定的方式通知與事件有利害關係之人(參本法65、67-1)。
法律上利害關係之第三人→因訴訟結果，該判決主文的判斷或理由中的判斷，事實上影響力所及之第三人。有輔助參加利益之人，及主參加利益之人，皆屬有利害關係之人。除當事人得於訴訟繫屬告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人(本法65條)外，法院亦得因訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係，於第1審或第2審言詞辯論終結前相當時期，通知第三人。P.375
陸、何謂告知訴訟?有何效果? p.376-7
二、告知之程序及要件：p.376
﹙一﹚當事人之告知訴訟：當事告知訴訟，應以書狀表明告知之理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。當事人所提之告知書狀，並應送達於他造(本法66參)。當事人為訴訟告知之相對人，係一因自己敗訴而有法律上利害關係之人為對象。
告知之理由→指訴訟標的乃至於訴訟上的爭點與相對人法律上的地位問的關係，其內容應記載至使被告知人足以判斷是否參加訴訟之程度。
訴訟程度→該訴訟繫屬之法院，訴訟進行至準備程序、言詞辯論、或證據調查等何種階段。受訴訟告知之人，亦得遞行告知其他有參加利益之人。
﹙二﹚職權告知訴訟：為擴大解決紛爭之效果，使有法律上利害關係之第三人，得以知悉訴
訟而參加訴訟，避免第三人嗣後再行提起第三人撤銷訴訟。即訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第1審或第2審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人(本法67-1)。P.376
職權告知訴訟之目的→在於使第三人有參與訴訟的機會，→通知之時期，雖然第1審、
第2審皆得為之，但須於言詞辯論終結前相當時期通知，以利該當事人參加訴訟程序。
受通知人得於通知送達後五日內，為本法242請求。即當事人得向法院書記官聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書，或預納費用聲請付與繕本、影本或節本。p.377

三、告知之效果：告知訴訟不外予第三人參加訴訟之機會，受告知之人並不因告知而生參加訴訟的義務。第三人亦不因訴訟之告知，即當然有參加訴訟之利益。當事人對第三人參加訴訟，仍得提出異議(本法60-1)。但一旦被告知，該第三人須決定，輔助參加告知之當事人、輔助參加對造當事人或為主參加，甚至不予介入。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，生參加之效力(本法67)。即參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當(本法63-1參)。P.377

第9章 上訴與再審之訴及第三人撤銷訴訟→大綱P.382-420
脫離審級→上訴不但須合於一定之形式要件，而且須不服原審的判決，而具備上訴利益者，始得於判決未確定前，向原審法院提起上訴。當事人一旦提起上訴，不但阻止該判決的確定，同時該訴訟之全部，亦因而脫離原審級，移審於上級法院。P.382
當事人在第1審所作之捨棄、認諾、自認或拋棄，於第2審仍有效力。但當事人仍得提起新的攻擊防禦方法。被上訴人亦得於第2審，提起附帶上訴。→第2審法院既不得為不利益的變更，亦不得為利益的變更。P.382
訴訟標的額超過一定額度者，得上訴第3審。第3審法院為法律審，若涉及事實認定之疑議，第3審法院即使認為上訴有理由，亦發回第2審法院更審。受發回之法院應受上級法院判決拘束。
確定之終局判決，原即具有形式的確定力及實質的確定力，不容當事人再度以訴爭執其效力。
因告知訴訟的效力，使終局的確定判決的效力，常擴張及於其他利害關係人。若該判決基礎程序或資料有重大的瑕疵的，亦應認許該利害關係人提起撤銷訴訟。P.383

第1節 上訴與再審制度P.384
一、制度上的意義：國民對審判制度的信賴，乃建基於正確的審判結果。
正確的審判結果，雖難於作周延的定義，但就其要素而言，應包括當事人權利的保護、程序的保障、頁實的發現、正確的解釋、適用法令等。
為救濟法院之誤判，而設有使當事人表示不服之制度。在制度上
救濟誤判→除上訴外，有判決之更正(本法232)、判決之補充(本法233)、同一審級之異議(如本法197、2O1、320等)、更正判決(本法397)。
上訴係當事人請求上級審法院，撤銷或變更未確定之原裁判的訴訟行為。即當事人以不服原裁判為基礎，請求上級審法院為撤銷或變更判決的聲明，於原裁判的形式確定力發生前，將該事件移審於上級審法院，並阻斷原判決的確定。P.385
廣義的上訴包括第2審上訴(本法437)、第3審上訴(本法464)、飛躍上訴(本法466、466-4、436-2)、抗告(本法482)、再抗告(本法486)。→若作為原裁判的基礎之程序或資料存有重大的瑕疵，→上述之情形若合於再審的必要性者，得請求法院撤銷原判決再度審理。→再審的制度。再審與前述之上訴雖同為不服原裁判之救濟制度，
再審係對已確定的裁判，請求法院再予審理→包括再審(本法496條)及第三人撤銷訴訟(本法5O7-1)。前者係當事人不服確定終局判決之救濟制度，而
上訴係不服未確定之裁判諳求上級審法院請求救濟之程序。係有法律上利害關係人就確定判決之不利益影響，請求救濟之制度。

壹、何以有上訴制度?
二、上訴之意義：上訴，係對於未確定的判決，向上級法院表示不服，期望其為更有利之判決的程序。人為的判決難免發生錯誤，為避免誤判並且予以當事人有救濟的機會，同時維護法院判決的權威，而有上訴制度之設。

參、何謂附帶上訴? P.386
在當事人的救濟及利益的保護，以及訴訟制度的迅速與公正除被上訴人提起附帶上訴外，不得為上訴人不利益之變更的判決。當事人所未聲明不服的部分，亦不得為上訴人有利的判決。P.386 →另以認為原判決違背法令者為限。P.386

伍、試述再審之訴的制度上意義。
再審之訴→訴訟事件經法院終局判決確定後，法院、當事人及其繼受人，應受其拘束不得再行爭訟。但若訴訟的過程有重大的瑕疵，或作成該判決的基礎資料，有重大的缺陷時，容許當事人請求廢棄原判決，再開原已確定之審判程序。再審之訴須於法定期間內，並且合於法定之事由始得提起。P.386

三、上訴的共同要件：上訴得分為第2審上訴，及第3審上訴。各有不同上訴的要件。P.386
﹙一﹚須依法定的方式提起：不服第1審之終局判決而上訴於第2 審法院時，以上訴狀表明民訴441之事項，提出於原審法院。P.386-7不服第2審之終局判決而上訴於第3審法院時，應以上訴狀內表明民訴47O-2、3項事項。提出於原第2審法院→上訴狀內未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內，提出理由書於原第2審法院(民訴471-1)。P.387
﹙二﹚須於上訴期間內提起：提起上訴，應於原審判決送達後20日之不變期間內為之。但宣示後送達前之上效亦有效力(民訴44O、481準用)。→當事人不服原審之判決者，於宣示判決後，判決送達後二十日之前都得提起上訴。判決送達二十日內之期間為不變期間(法院不得依職權予以增減)，若遲誤此上訴期間，該原判決原則上因而確定。但若因天災或其他不可歸責於當事人之事由，遲誤不變期間者，得依民訴164條，第165-規定聲請回復原狀。
﹙三﹚須得向上訴審法院上訴之判決：得上訴上級法院的判決，僅限於原審之終局判決，中間判決則升上訴的對象。民訴第436-1第1項規定，簡易訴訟事件之判決，係上訴於同院之合議庭。此之合議庭，屬於上訴審，非上級審法院。
﹙四﹚須有上訴的利益：使受到不利益判決之人獲得適當的救濟，原係上訴制度主要目的之一。→上訴權必待原告或被告，受到不利益的判決始告發生。P.387

貳、何謂上訴利益? P.388
「不利益」→通說及判例都採形式說，即比較原審當事人之聲明事項，與原審判決主文之判斷，在形式上所獲得的概念，判斷其是否為不利益。P.388
採實體說者→應依實體法上之利與不利為基準，即以當事人在上訴審是否有獲得更有利的判決之可能性，作為判斷是否為不利益的判決。民訴4O0-2→主張的抵銷額內亦有效力。
﹙五﹚需未捨棄上訴權：當事人於判決宣示或送達後，得捨棄上訴權(民訴439-1)。得以言詞向法院為之(同條2項)。當事人一旦捨棄上訴權後，即不得提起上訴。但若對造當事人提起上訴，則非不得提起附帶上訴。P.388-9

四、提起上訴之效果：當事人一旦合法的提起上訴後，原審法院之判決，即因該上訴而阻止其確定(民訴398-1但)。而該訴訟之全部，亦因而脫離原審級，移審於上級審法院。移審效力，不問當事人不服原審判決的範圍如何，其效力及於原訴訟全部。P.389
五、上訴的種類：法院裁判的種類得分為判決、裁定、命令。相對的不服法院之裁判的上訴(廣義)，得分為上訴與抗告。P.389
﹙一﹚上訴：不服第1審法院之終局判決者，得向第2審法院上訴(本法437條)，不服第2審法院之終局判決者，得上訴於第3審法院(本法464條)。若不服簡易程序之第1審裁判，得上訴或抗告於該管地方法院。因該管地方法院之第2審判斷違背法令而不服者，得飛躍上訴於最高法院(本法466條)。 聲明不服
﹙二﹚抗告：當事人請求法院判斷事項之聲明，法院固然以本身的終局判決予以回應。P.389
與本案具有密切關連性的結果，宜於上訴審與終局判決一起審查為宜。→此類的裁定，通常皆不得獨立的聲明不服提起抗告。P.390
因與本案無密切關連性，若與終局判決一起由上級法院審查，反另致審理的複雜化。此類裁定皆得獨立的聲明不服提起抗告。
與事件之判決無關的裁定及命令，如訴之不合法駁回之裁定(本法249)，裁定訴訟費(本法9O)，亦得以獨立聲明不服提起抗告。上述對法院裁定，命令得獨立聲明不服者→抗告。抗告與上訴同樣的有二次機會。P.390↓第2節 第2審的程序↓

一、上訴的提起：應於第1審判決後20日之不變期間內(此期間亦稱之為上訴期間)，或於宣示判決後送達前，向原第1審法院為之。P.390-1
上訴人提起上訴後，於終局判決前，得將上訴撤回(民訴459-1項)。P.391上訴一旦撤回，不但該上訴失其效力，而且該上訴人即喪失其上訴權(同-2項)。撤回上訴並非訴之撤回，第1審原有的判決仍維持其效力。P.391

二、上訴之審理：P.391
﹙一﹚原第1審法院之審理：僅對法院訴訟費用裁判之不服(民訴88條)，或對於法院之除權判決(民訴551-1項)等都屬於不得上訴之事項，原第1審法院應以裁定駁回之(民訴442-1)。
上訴不合程式或不合法之情形而可以補正者，原第1審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正者，應予裁定駁回之(同-2項)。P.391

﹙二﹚第2審法院之審理：
1、程序之審查：上訴人提起上訴後，雖先由原第1審法院審查其上訴是否合法，並就不合法之上訴予以處置或裁定駁回後，對於未經駁回上訴者，始將訴訟卷宗送交第2審法院，但第2審法院仍應就上訴是否合法予以審查。若上訴不合程式或已逾期間，或法律上不應准許者，第2審法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期先命其補正。P.392
2、實體的審理：第2審程序在性質上為第1審程序之續行(繼續審)，在第1審所為之訴訟行為，於第2審仍有效力(本法448條)。因此，
☆當事人除有下列情形者外，於第2審不得提出新的攻擊或防禦之方法：
﹙1﹚ 因為第1審法院違背法令致未能提出者。
﹙2﹚ 事實發生於第1審法院言詞辯論終結後者。
﹙3﹚ 對於在第1審已提出之攻擊防禦方法為補充者。
﹙4﹚ 事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
﹙5﹚ 其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第1審提出者。
﹙6﹚ 如不許其提出顯失公平者。(本法477-1項)
即使合於上述規定提出新的攻擊或防禦方法，亦需釋明其事由(同-2項)。須經他造之同意始得為之(本法446-1項)。P.392但在第1審就當事人間之爭點，已經整理協議簡化後(民訴268-1、第27O-1參照)。P.392-3就同一事件不得再主張該爭點。P.393
於第2審提起反訴，除合於下列情形之者外，須得他造之同意。
﹙1﹚於某法律關係之成立與否有爭執，本訴裁判，應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。
﹙2﹚就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。
﹙3﹚就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。此外之情形提起反訴者，應得他造之同意，以確保其審級的利益。P.393

參、何謂附帶上訴? P.393
3、附帶上訴：當事人之一造提起上訴後，被上訴人得於言詞辯論終結前，提起附帶上訴(民訴46O-1項)，但被上訴人已提起附帶上訴者，上訴人撤回上訴時，須獲得該被上訴人的同意(民訴459-1但)。P.393
雖在被上訴人已逾上訴期間，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，仍得提起附帶上訴(民訴46O-2)。附帶上訴雖因撤回上訴或因上訴不合法而失其效力，但若具備上訴之要件者，視為獨立上訴(本法461條)以確保當事人之程序利益。P.393-4
4、訴之變更與追加：於第2審變更或追加訴訟，新變更的訴訟，既未經第1審的審理，有侵害對造當事人審級利益之虞。→於第2審提起訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之(民訴446-1項)。P.394
5、於第2審提起之反訴：於第2審非不得提起反訴，但為顧及對造當事人之審級利益起見，須經他造當事人之同意始得為之(民訴446-2項)。→有提起反訴之利益者，此等情事事實上已解除損及他造當事人審級利益之顧慮。→無須經他造當事人之同意，亦得提起反訴(同條-2-1至4款)。P.394

三、第2審之判決：P.395
﹙一﹚裁定駁回：上訴若不合程式，而不能補正、或能補正經裁判長定期間命其補正而不補正;或已逾上訴期間，或法律上不應准許其上訴 者，法院應以裁定駁回之(民訴444-1項)。
﹙二﹚判決駁回：
1、第2審法院經言詞辯論(本法445條、第463條)審查第1審判決之結果，認為上訴無理由者，應為駁回之判決(民訴449-1項)。
2、原判決依第2審言詞辯論終結時之資料判斷的結果，其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴無理由為駁回之判決(民訴449-2項)。
若第1審以抵銷之預備的聲明為有理由為原告勝訴之判決，第2審以其他理由為原上訴人勝訴之判決時，第2審法院須廢棄原判決再予上訴人勝訴之判決。因抵銷之判決理由為既判力所及。P.395
3．若於第2審為訴之變更或追加者，第2審法院必須就其變更或追加，表明於判決主文。
﹙三﹚上訴有理由之判決：P.396
1、第2審法院認為上訴有理由者，應廢棄原判決而自為判決(民訴45O條)。P.396
2、第1審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第2審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院重新審理，但以因維持審級制度認為必要時為限(民訴451-1項)。P.396
3、兩造合意願由第2審法院就該事件為裁判者，第2審法院亦應即自為判決(民訴451-2)。
3、判決移送：第2審法院除非認為第1審法院違背專屬管轄之規定，不得以其無管轄權而廢棄原判決。若係違背專屬管轄之規定者，第2審法院應廢棄原判決，以判決將該事件移送於管轄法院(民訴452條)。P.396

肆、何謂禁止不利益變更原則與禁止利益變更原則? P.396
﹙四﹚不利益變更之禁止與利益變更之禁止：在處分權主義的前提下，第2審法院之審理，應以當事人聲明不服原判決之部分為限。除被上訴人提起上訴或附帶上訴外，第2審法院不得為與原判決更不利於上訴人之判決。p.397
第2審法院廢棄原判決自為判決時，不得少於原審判決之60萬元→不利益變更之禁止原則。上訴人所未聲明不服之敗訴的部分，第2審法院即使認為原審判決不當，亦不得為上訴人有利的變更。稱之為禁止利益變更原則。p.397↓第3節 第3審上訴↓

一、第3審上訴：p.397
﹙一﹚依民訴464條規定：「對於第2審之終局判決，除別有規定外，得上訴於第3審之法院」。上訴之利益未逾法定額，以及非以第2審判決違背法令為理由者，不得上訴第3審。
﹙二﹚上訴利益及上訴理由：第3審上訴不但須具備如第3審上訴之上訴利益及遵守上訴之不變期間外，對於財產權上訴之第2審判決，其因上訴所得之利益，必須逾100萬元(民訴466-1項)。就上訴理由而言，必須以第2審之判決違背法令者，始得上訴於第3審法院(民訴467條)。p.397-8
1、違背法令：指判決不適用法規，或適用不當而言(民訴468條)。P.398所謂
法規→包括憲法、法律、命令、地方法規等。至於其
違背→不論是誤解法令的效力或內容，或就已認定之事實，究竟是否合於該法規規定之構成要件時發生錯誤，都屬於違背法令。P.398
民訴222條規定，法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，除非法官嚴重的違背經驗法則，否則仍不構成上訴第3審的理由。P.398
2，絕對違背法令之事由：有上訴第3審的理由(民訴469條)，其內容如下：
﹙1﹚判決法院組織不合法者→法院之組織，有制度上的要件與程序上的要件。P.398
制度上要件→法官之資格及任命必須合於法令的規定。若組成法院法官之資格或任命程序不合法，包括違背法院組織法第3條合議庭人數不足，屬於制度上要件的欠缺，為當然第3審上訴之事由。P.398-9
程序上要件→未參與言詞辯論之法官、參與合議庭之判決者→當然上訴理由。P.399
﹙2﹚依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者→法院之組織即使合法，若依法規定組成法院之法官不得參與該事件之裁判，而參與裁判者，即當然上訴第3審之理由。本法32條自行迴避事由，及第33條聲請迴避之規定，即法官不得參與該事件之裁判的規定。
參與裁判→參與形成判斷該事件的內容而言，如參與評議或製作判決之原本等。P.399
﹙3﹚法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄者：法院審理案件首須具有審判之權限，→法院之審理違背專屬管轄者，應為當然違背法令。
﹙4﹚當事人於訴訟未經合法代理者：並非為有效的訴訟行為。但法院之判決仍形式上存在，因此以之為當然違背法令以救濟之。P.399
﹙5﹚違背言詞辯論公開之規定者 ：憲法所保障之訴訟權，應包括公開審理程序。法院組織法第86條亦規定訴訟之辯論應於公開法庭行之。P.399因此，違背言詞辯論公開之規定者，為當然第3審上訴之理由。P.399-400在此專指言詞辯論期日，此外之期日，如準備程序之期日、勘驗期日等，則非此所指。P.400
﹙6﹚判決不備理由或理由矛盾者：判決必須記載理由(本法226-1項第6款)，若判決不備理由或理由矛盾者，為當然違背法令(本法469-1項第6款)。所謂
理由，指法院依據事實作成判決，所賦予正當化之依據。P.400
不備理由，不止完全未記載理由→應記載理由未記載，構成判決主文之理由不足皆屬之。
理由矛盾→判決理由欠缺一貫性而言P.400 事實認定乃事實審法院之專權，而事實審法院，乃依證據認定事實。→第3審判斷理由矛盾與否，完全依事實審認定的事實與判決主文間在論理上是否矛盾，或認定的事實互相間是否矛盾，作為其判斷的範圍。


二、第3審上訴及其審理與判決：P.401
﹙一﹚上訴的提起：
1、強制律師代理：第3審為法律審，原審判決是否違背法令，應以法律專業之人知之最稔。→但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。而上訴人之配偶、三等親內之血親、二親等內姻親、上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第3審訴訟代理人(本法466-1→1、2項)。因P.401

2、第2審法院之處置：提起上訴，應以上訴狀提出於原判決法院為之(本法47O-1項)。
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：即
﹙1﹚原判決所違背之法令及其具體內容。P.401
﹙2﹚依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。P.402如證據方法訊問證人，應命其具結者，卻未命其具結。
﹙3﹚依本法469-1規定提起上訴者，具體敘述為從事法之續造，確保裁判之一致性或其他涉及之法律見解其有原則上重要性之理由(本法470-1項)。P.402
上訴人一旦將訴狀起出於原審法院，該法院即首須審查其上訴是否逾越上訴期間，或是否為不得上訴之事件(本法465條、第466條)。如訴訟標的金額未逾100萬元者。
審查上訴人是否具備律師資格，是否由執業律師、或具律師資格之人代理訴訟，上訴人與具律師資格之代理人是否具備一定之親屬或專任人員之關係。
審查上訴狀內是否表明理由，以及
上訴是否合於程式規定(本法481、442條參照)。其未表明上訴理由者，應於提起上訴二十日內，提出理由書於原第2審法院，未提出者，無庸命其補正，由原第2審法院以裁定駁回其上訴(本法471-1項)。
上訴不合於其他程式規定者，原第2審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正者，應以裁定駁回之。
上訴以當然違背法令(本法469條)以外之事由為上訴理由者，原第2審法院須審查其上訴理由是否從事法之續造、確保裁判之一致性或其他涉及之法律見解具有原則上重要性者，否則原第2審法院應駁回其上訴。P.402
3、訴訟之送交：上訴未經依上述規定駁回者，原第2審法院應速將上訴狀送違被上訴人(本法481條、第443-1項參照)。被上訴人得於上訴狀或理由書送達後15日內提出答辯狀於原第2審法院。第2審法院必須於收受答辯狀或提出答辯狀期滿後，始得將訴訟卷宗送交第3審法院。 P.403

﹙二﹚第3審之審理與判決：第3審法院之判決，無須經言詞辯論，但法院認為必要時不在此限(參照民訴474條)。即法院得就當事人的書狀，訴訟筆錄等書面審理，認為上訴無理由時，不須經言詞辯論逕以判決駁回之。P.403
第3審法院終究是法律審，若認為上訴有理由時，應以判決廢棄原判決(民訴477-1項)。除因原判決確定之事實，不適用法規或適用不當，得依該事實為判決者;或該事件不屬於普通法院之權限者，得自為判決外(參照民訴479條)，應發回原審法院，或發交其他同級法院審理(民訴478-1項)。P.403
須受該指示之拘束(參照同-2、3項)。P.403-4第3審法院，應以原判決確定之事實為判決基礎(本法476-1項)。P.404